Acabamos el mes de noviembre con el recuerdo de las víctimas de violencia de género y la reclamación del fin de las agresiones en este sentido. Educación en valores y pautas de comportamiento cívico y normativo conforman, desde nuestro punto de vista, las bases para una sociedad mermada en acciones violentas, especialmente en materia de género.
No obstante la violación del derecho fundamental a la integridad física, psíquica e incluso a la propia vida que supone toda agresión dentro de los parámetros esenciales de una sociedad, en el ámbito laboral nos seguimos encontrando pautas de comportamiento que confunden el principio de libertad de empresa con la disponibilidad de derechos personales y laborales, a pesar de su reconocimiento y protección constitucional.
Nos encontramos, afortunadamente, con pocos pronunciamientos judiciales que nos hablen de hechos atentatorios a la igualdad, el género y el empleo, empero, traemos a colación la casuística de un despido disciplinario que, calificado en la instancia de improcedente, resulta en recusación calificado de nulo por tratarse de un asunto discriminatorio por razón de sexo amparado en el art. 14 de la CE.
En este sentido, la STSJ País Vasco nº 308/2019, Social, 05/02/2019 (Rec. 74/2019) centra el supuesto de hecho en el caso del despido de una trabajadora que es efectuado ocho días después de haber transcurrido nueve meses desde el nacimiento de su hija. Dado que el empresario no aportó ninguna prueba de la razonabilidad de su medida, la consideración del trato igual y la no discriminación para con la empleada han exigido el estudio de las incidencias propias que tiene la situación laboral en la maternidad, paternidad, lactancia, embarazo u otros.
En esta ocasión, bajo la argumentación empresarial de producirse un hecho genérico de disminución voluntaria y continuada del rendimiento en el trabajo establecido en el artículo 54-2 e) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 61.13 del Convenio Colectivo Empresarial, el despido se produce inicialmente de modo improcedente “sin intento probatorio detallado” pero aceptado por la juzgadora en cuando carece, en el momento de interposición de la demanda, de la protección que otorga el art. 55.e) ET que extiende la protección por maternidad al momento temporal de nueve meses de edad del menor habiendo transcurrido, en ese momento, nueves meses y ocho días desde el nacimiento del menor.
De este modo, entra a valorar el juzgador de alzada las circunstancias personales- motivos de conciliación- de los trabajadores (no sólo trabajadoras) que después de haber regresado al trabajo al finalizar el período de suspensión por causas de maternidad, adopción, guarda, acogimiento, paternidad siempre que no hubiera transcurrido más de un año desde la fecha de nacimiento, delegación de guarda o acogimiento del hijo del menor, se encuentran con limitaciones en el desempeño de su trabajo motivadas, esencialmente, por actos u omisiones procedentes de la parte empleadora.
Al constituir instituciones directamente vinculadas con el derecho a la no discriminación por razón de sexo (género), según el artículo 14 de la Constitución , aun cuando pueda haber vinculación con otros derechos constitucionales protegidos, como pueden ser la propia dignidad, protección de datos (artículos 10 y 18 de la Constitución) u otros, el juzgador en alzada considera "que para valorar las posibles conductas discriminatorias por razón de sexo (género) y ponderar las exigencias de nuestro principio de igualdad del art. 14 de la CE , que dice relación, en nuestro caso, para con las mujeres en el mercado de trabajo, su condición de actualidad, la perspectiva de amparo que se sitúa aquí en condiciones que poco a poco se van superando (obstáculos a la incorporación o mantenimiento laboral), para poder dejar fuera de exigencia el conocimiento o no del estado de gestación y otros, ya fuese en la contratación o en el mantenimiento del empleo, y por supuesto el resto de usos para con las implicaciones de maternidad y/o paternidad que han conllevado las susodichas y expresadas normas destinadas a la protección especial de la mujer en materia laboral para evitar la discriminación directa o indirecta de la misma por razón de sexo(género)” se deben tener en cuenta elementos normativos protectores como han sido la Ley Orgánica 3/07 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y también las múltiples reformas normativas afectantes a los preceptos del ET reguladores del despido, y su calificación como nulo que recogió la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico laboral una nueva categoría de despidos- nulos- como medida de máxima eficacia para lograr la adecuada protección de los trabajadores y trabajadoras en situación de ejercer alguno de los derechos reconocidos en esa Ley para conciliar la vida familiar y laboral.
Con la nueva categoría, en su mayor parte, se protege a las trabajadoras en situación de embarazo o de disfrute de derechos vinculados a su reciente maternidad y, propiciándose, de este modo, la mejora de la protección de quienes, por esas circunstancias, están en situación propensa a que su despido obedezca a un móvil discriminatorio, situación distinta a la de los despidos nulos existentes hasta entonces, determinados por obedecer a un móvil provocado con violación de derechos fundamentales o libertades públicas del despedido según disponía el art. 55.5 del anterior texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET ) que exijía el conocimiento empresarial del embarazo para que procediese la nulidad del despido.
No obstante el cambio de paradigma valorativo, como elementos básicos de la medida discriminatoria siguen siendo la justificación y razonabilidad de la causalidad disciplinaria invocadas en el despido, en esta ocasión derivadas de la disminución voluntaria y continuada del rendimiento de la trabajadora, más que en circunstancias personales derivadas del hecho de la maternidad. Por ello, “si en el acto del juicio la empresarial tan sólo reconoce la improcedencia y se excusa en la dificultad probatoria o complicación de un bajo rendimiento en determinados trabajos, que son difícilmente medibles o cuantificables, asumiendo finalmente una improcedencia que supone desvalirse de cualquier medio probatorio, la pauta original del indicio y la credibilidad de los razonamientos que pasan por el tamiz de la inversión de la carga probatoria deben ser relacionados para dar protección al derecho fundamental a la no discriminación por razón de género, que engarza con la realidad fáctica del supuesto de autos en una conducta discriminatoria indirecta, donde la realidad de los indicios evidencia la inexigibilidad de atender a otras conductas sibilinas que se excudan en una probatio diabólica o de ex post facto, llegando a cometer la lesión de un derecho fundamental e infringiendo, en principio, la obligación de inversión de la carga probatoria y consumando finalmente un trato discriminador odioso por razón de sexo (género), que ésta Sala debe reconocer aún cuando no se atisbe ningún tipo de especial intencionalidad o agravación”, calificando, con ello, el despido producido como nulo.
Finalizamos la entrada aludiendo a la sentencia del Tribunal Supremo, 740/2019, Social, de 29 de octubre, que, desarrollada en profundidad en el siguiente post por haber entrado en el momento de cierre de redacción, trata, igualmente, del art. 14 de la CE en el seno laboral, no obstante, referido, en esta ocasión, al establecimiento de un periodo de formación para categorías distintas de trabajadores y con ello, diferencias retributivas no calificadas, no obstante, como indefinidas sino como transitorias.
Araceli Vallecillo Orellana
Red IGE MJRC
Noviembre 2019.