Control del Trabajo a distancia

ESPECIALIDADES DE LAS FACULTADES DE CONTROL EN EL TRABAJO A DISTANCIA. ASPECTOS MATERIALES, INSTITUCIONALES Y VALORATIVOS FRANCISCO ALEMÁN PÁEZ "Lo que dejas detrás de ti no es tanto lo que queda grabado en las estatuas de piedra sino aquello que queda tejido en las vidas de los demás.El legado más preciado que puede transmitir un maestro no son tanto sus saberes sino la forma de comprender el mundo.El Maestro no enseña lo que sabe; enseña lo que es; comprender para comprendernos”(Cicerón) “Vamos a montar una contra-vigilancia para vigilar a quienes nos vigilan” (Declaración Policial. Juicio del Process: 12/4/2019) Esquema General: I. Consideraciones previas: el trabajo a distancia y el control directivo en el marco “informacionalizador”. II. El carácter “distópico” del trabajo a distancia y del teletrabajo. Elementos conceptuales y delimitadores. III. Especialidades de las facultades de control en el trabajo a distancia y graduaciones concomitantes. 1. Aspectos estructurales, organizacionales, constitutivos y operativos. 2. El paulatino refuerzo del poder directivo en el trabajo a distancia: la inflación de las facultades de control digital frente a la deflación de los códigos protectores iuslaborales. IV. Anexos: 1. Resoluciones sobre teletrabajo y trabajo a distancia: referencias y cronología según las instancias y asuntos abordados 2. Cláusulas individuales de teletrabajo y de utilización de herramientas digitales; 3. Bibliografía. Resumen: El presente trabajo aborda el marco de acción de las facultades de control y vigilancia en el trabajo a distancia. Los dos primeros puntos tienen una vertiente contextual y conceptual para, desde ahí, trazar los ejes rectores de las facultades directiva y sus manifestaciones institucionales. Finalmente el estudio lo completa un anexo jurisprudencial, formal y bibliográfico/ The present work deals with the framework for action of the powers of control and surveillance in telework. The first two points have a contextual and conceptual aspect in order, from there, to outline the guiding principles of the governing powers and their institutional manifestations. Finally the study is completed with a jurisprudential, formal and bibliographical annex. Palabras clave: teletrabajo, digitalización, poder directivo/ teleworking, digitization, management power I. CONSIDERACIONES PREVIAS: EL TRABAJO A DISTANCIA Y EL CONTROL DIRECTIVO EN EL MARCO “INFORMACIONALIZADOR”. 1. El trabajo a distancia (en adelante TAD) constituye un crisol de elementos y realidades socio-normativas incidentes en dicha modalidad prestacional y contractual. Como paradigma y categoría jurídica, colige una primera idea de excepción a las formas de trabajo preponderantes, siendo dicho rasgo una de las razones que redimensionan el rol de dicha figura y el auge material de la misma. Otra causa de su redimensionamiento estriba en la imbricación del TAD y del teletrabajo (en adelante TT) en los cambios abruptos que viene produciendo el tecno-globalismo en los perfiles profesionales y el desenvolvimiento de las relaciones laborales. Los fenómenos convergentes en la “cuarta revolución industrial” (digitalización, conectividad, automatización, robotización, inteligencia artificial, etc) llevan tiempo trastocando las bases estructurales del orden

sociolaboral y del tejido normativo resultante, lo cual sujeta los ordenamientos a un jaque continuo de adaptabilidad que, con frecuencia, termina distanciando el derecho de sus realidades normadas. Además, las mentadas macro-revoluciones trenzan un nexo bidireccional entre la implosión de las TICs y el poder científico, “managerial” y tecnológico. La libertad económica y de empresa ensancha sus bases sin solución de continuidad, y expanden, correlativamente a ello, las dimensiones del poder directivo y las facultades del mismo, ora en extensión (arco de potestades) y en intensidad (intervenciones aplicativas, directas e indirectas). Si la primera ola globalizadora catapultó en el siglo XX el movimiento de bienes y mercancías, la actual retroalimenta el flujo de conocimientos e información, así como el “nomadismo” del factor trabajo. Las TICs catalizan multifacéticamente la circulación de las ideas y de los flujos productivos a escala global, y, si deparamos bien, la mundialización asienta un macro- proyecto totalizador basado en la intensificación transferencial del trípode capitalista (tecnología, capital, trabajo). Ese proyecto, como vengo diciendo, maximiza la productividad y el “eficientismo flexible”, y lo hace mediante una lógica expansiva fundada en la innovación, la normalización cultural digital, la fragmentación de la producción, y la integración de los actores económicos mediante fórmulas variopintas de interdependencia descentralizada. El paradigma digitalizador cambia la manera de ejecutar los contenidos funcionales, los medios comunicativos y las vías de acceso informacionales. El uso masivo y polivalente de internet rentabiliza el potencial de las TICs erigiéndolas en un “soporte esencial del crecimiento económico y de la mejora de la vida cotidiana de los ciudadanos y las empresas” (CES, 2017, p. 34)1. El perfil-tipo de “inteligencia resuelta” recaba sistemas de aprendizaje ágiles basados en capacidades heurísticas y exigencias cualificacionales en renovación continua, y cuyas actualizaciones revierten en los propios usuarios. El entorno informacional predispone un vasto abanico de “habilidades 2.0” (v.gr. interacción en red, interactividad colaborativa, filtros informativos, etc) y muchas de ellas se materializan a través del TAD y los utensilios tecnológicos. Todo 1 Según apunta el Plan de Acción Europeo de Educación Digital {SWD (2018) 12 final}”el rápido avance de nuevas tecnologías como la inteligencia artificial, la robótica, la computación en nube y la cadena de bloques, la transformación digital de Europa se acelerará. Como ya ha sucedido con otros avances tecnológicos importantes, la digitalización afecta a la manera de vivir, interactuar, estudiar y trabajar de las personas. Algunos empleos desaparecerán, otros se verán sustituidos, se crearán nuevos trabajos, las industrias se transformarán y aparecerán nuevas actividades. De ahí la enorme importancia de invertir en capacidades digitales durante toda la vida”. Particularmente atisbo ciertas coincidencias entre la desaparición “versus” expropiación de las otrora capacitaciones artesanales y la maleabilidad al alza de las cualificaciones digitales. Aquellas proporcionaban al sujeto un valor cualificacional merced al dominio del oficio, pero como sabemos la revolución industrial expropió dicho patrimonio profesional desgajándolo “en miettes”. Salvando las distancias, la informacionalización propicia, de forma muy paradójica, un proceso de intercambio nivelador de la fuerza laboral previa cesura estructural de la misma (trabajo manual- servicios/ trabajos tecnificados) y fáciles procesos de amortización.

ello aumenta, de una parte, los cánones de trabajo autónomo digital y de auto-gestión organizativa, y al mismo tiempo dilatan expansivamente las posibilidades empresariales de verificación de la actividad laboral. Esas posibilidades se sofistican y enlazan desde un doble haz de variables operativas: a nivel técnico y estratégico, y desde el ámbito político e ideológico, con la particularidad de redimensionar tal circularidad las facultades de control y vigilancia directiva. En verdad, el rápido ritmo tecnificador permite una utilización masiva de las TICs, pero si damos la vuelta al calcetín inferimos un repunte extraordinario de las facultades de vigilancia, interceptación y recopilación de datos. Su uso polivalente amplifica las facultades de control gracias a las herramientas digitales de soporte, tanto como las prácticas de utilización espuria. Las info-tecnologías dominan y transforman el mundo hasta el extremo de desembarazarse de los sujetos impulsores o creadores de ellas (inteligencia artificial). Los objetivos de eficiencia y eficacia organizativa, encubiertos por el tamiz algorítmico y los códigos de “labour compliance”, catapultan el panlogismo económico, y lo entronizan bajo multiformes cánones técnico-libertarios. Las relaciones laborales, que “per se” vehiculan posiciones de subordinación socio- jurídica, ilustran tales tendencias de empoderamiento técnico-ideológico. El tremendo “poder invisible” de las herramientas digitales se enhebra en heurísticos connotativos de bienestar y avance sistémico (v.gr. comodidad y accesibilidad del TAD). Pero como vengo sosteniendo, el “tamiz informacionalizador” transita por un robustecimiento de las posiciones de poder y dominación laboral, generalmente erigiendo al factor trabajo en variable accesoria, cuando no marginal y prescindible. Pese al régimen de protección de datos, cualquier empleador puede tener acceso expeditivo a los contenidos derivados del uso de instrumentos digitales, y dichas verificaciones pueden ir desde el control normalizado de las obligaciones laborales hasta sistemas fiscalizadores del funcionamiento de dichos instrumentos cuando son utilizados por los trabajadores. Obviamente la naturaleza del TAD reformula la funcionalidad de los sistemas de vigilancia directiva y la fisonomía de sus dispositivos de control (v.gr. registro de ordenadores, video-vigilancia etc). En otras palabras, se horadan nuevos surcos (por si la tierra no era ya fértil antes) de vulneración potencial de derechos fundamentales. Según Naciones Unidas2 el escenario digital propicia las trasgresiones de los derechos humanos, sobre todo el derecho a la privacidad (ex art. 12 de la DUDH y art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) cuyo canon proscribe las injerencias arbitrarias o ilícitas en la vida privada y familiar, el domicilio, la correspondencia o las formas de comunicación. La privacidad y la intimidad son bases fundantes de las sociedades democráticas, y constituyen pilares sustentadores de los derechos fundamentales (libertad de expresión, formación de opiniones sin injerencias, libertad de reunión y asociación, etc). Con todo, son valores trenzados con el derecho a verse protegido frente al caudal exorbitante de intrusiones potenciales. Lo cual hace de 2 “El derecho a la privacidad en la era digital”, Resolución del Consejo de Derechos Humanos, de 24 de marzo del 2015 (28º período de sesiones).

la dialéctica vulneración-protección un “test inferencial” de los niveles reales de calidad democrática existentes en cada país. 2. El TAD constituye una fenomenología especular de los fenómenos descritos, entre otras cosas, porque facilita la difusión de tales transformaciones, ora como objeto y sujeto instrumental. Para empezar comparte objetualmente el redimensionamiento de los códigos de espacio y tiempo. El paradigma tecno-informacional transmuta sendos anclajes, de suerte que mientras el primero se licua mediante cosmovisiones de “cercanidad” y pautas de “des-territorialización”, el segundo pierde “unicidad” (Rovelli, p. 21) fluidificándose, incluso a-temporalmente. Aparte de esto, el TAD entra de lleno en las transformaciones en curso, y participa desde su rol institucional en las transiciones de la “gig economy”. Entre otras contribuciones, destaca el auge del trabajo autónomo (vs. “freelances”), las habilidades digitales polivalentes (vs. “multitasking”), los trabajos a proyecto o en plataformas variopintas de mediación y colaboración (vs. “uberización, “starts up” etc) y, sobre todo, la generalización de los estatutos de disponibilidad, interconectividad y actualización continua (“economía de aplicaciones”). La amalgama de conceptos y neologismos añadidos metafóricamente al TAD (trabajador “nomádico”, “periférico”, “irregular”, “informal”, “colaboradores independientes”, semiautónomos, etc) ilustran un escenario transicional tendente a normalizar fenómenos otrora excepcionales. Sin obviar fenómenos como la “globótica” (Baldwin, p. 45) cuyo paradigma permite la presencia virtual y multi-ubicua de los trabajadores en cualquier oficina a escala planetaria. A las contribuciones anteriores se añaden, más en particular, las derivadas del desenvolvimiento del TAD mediante las variadas fórmulas de teletrabajo existentes (en adelante TT). Desde su andadura inicial el TT auguraba grandes potencialidades funcionalistas3. La relativización del factor locativo, junto a la autonomía ejecutiva y la polivalencia instrumental y tecnológica del TT, deparaban un amplio horizonte de oportunidades aplicativas, muchas de las cuales son hoy realidades empíricas. La disponibilidad y flexibilidad de los entornos digitales, por un lado, y los imperativos “eficientistas” y de “prontitud intrínseca”, de otro, dilatan expansivamente las potencialidades del TAD y el TT. El teletrabajo siempre fue una fórmula compromisoria 3 El universo conceptual y caracterizador del TAD hunde sus raíces etimológicas en el prefijo “tele”. Proveniente del griego antiguo ("τῆλε") sugiere cosmovisiones de lejanía, distalidad y separación respectoτῆλε") sugiere cosmovisiones de lejanía, distalidad y separación respectoλε"τῆλε") sugiere cosmovisiones de lejanía, distalidad y separación respecto) sugiere cosmovisiones de lejanía, distalidad y separación respecto de un punto proyectivo y referente. Ahora bien, el uso lingüístico trenzará tal constructo con el prefijo “tékné/técne/téchne” (“τέχνη”), o sea, producción o fabricación material. Ambos significados se anudarían fácilmente, extendiéndose a un amplio elenco de actividades u objetos que proyectan un doble sentido de separación física y desenvolvimiento “a distancia” (tele-comunicación, tele-visión, tele- compra, tele-márketing, etc). A su vez, el concepto “teletrabajo” (“telecommuting”, “telework”) adquiere un perfil distintivo durante los años setenta. Se atribuye a Jack Nilles y a su libro “Telecommunications- Transportation Tradeoff” (1976) y se impregna del pragmatismo idiosincrásico de la cultura anglosajona. Con la crisis petrolera de trasfondo, la sociedad americana arbitró soluciones que minorasen los desplazamientos diarios a los centros de trabajo, lo que para nuestro autor podía saldarse gracias a un sistema “compensatorio” del transporte y del desplazamiento presencial. Fue así como se integraron las herramientas de telecomunicaciones en el gozne operativo del dispositivo laboral a distancia. Por lo demás, el bagaje conceptual descrito adquiere un carácter impositivo, con fórmulas ocultas de empoderamiento, gracias a la monitorización algorítmica y las herramientas digitales.

de intereses convergentes cuya circularidad retroalimenta sus ventajas operativas. Aparte de focalizar un plantel de utilidades sociales y económicas de trabajadores y empresarios4, el TT puede canalizar demandas de índole cultural, managerial y político que trascienden las dimensiones institucionales de dicha categoría5. Así las cosas, tras la refulgencia del TAD se anudan varias capas superpuestas de oropel. Si deparamos bien, la misma expresión “trabajo a distancia” transmite un primer halo de “positividad conceptual”. Lo hace en oposición dialéctica al fenómeno opuesto (relaciones de sujeción del trabajo asalariado, frente a la independencia teórica del TAD) y mediante heurísticos de gran carga emocional-positiva. Ahora bien, la realidad muestra una débil evolución de dicha fórmula y distorsiones clamorosas en su aplicación. Los datos estadísticos relativizan la implantación real del TT, incluso dibujan tendencias de estancamiento descendente (un 4.3% según el INE, apenas 826.000 personas)6. Pero como decía, son muchas las sombras instiladas alrededor suyo, 4El cuadro de ventajas potenciales se extienden al trabajador y al empleador laboral. En cuanto al primero, la desvinculación locativa y la ductilidad del horario hace del TT una herramienta versátil para cualquier profesión. Se condensa en el eslogan “adaptar el trabajo a la vida y no la vida al trabajo”. Jurídicamente antepone la noción “responsabilidad”al término “obligación”, lo que a su vez valoriza un trinomio de factores vinculados al referido canon: autonomía, iniciativa y control de la actividad. El TT forja un “paradigma perspectivista” alrededor de una idea matriz: “ser uno su propio jefe”. Los teletrabajadores laboran sin moverse de sus domicilios, disponiendo y organizando el ritmo y la carga de trabajo, de suerte que esta “recuperación” del tiempo, debidamente optimizado, concatena ventajas teóricas en otros ámbitos: conciliación, unificación familiar de objetivos, combinación del trabajo profesional con tareas domésticas, menor estrés, menos desplazamientos, favorecimiento formativo (tele- formación, aprendizaje con el propio medio laboral). Sobre el papel hay más tiempo libre que repercute positivamente en el rendimiento: horarios flexibles, mejora de la calidad de vida, recuperación de la profesionalidad y la especialización merced al trabajo autónomo e independiente, etc. En cuanto al empleador, el TT proporciona ventajas ora cuantitativas (costos, recursos) y cualitativas (optimización en la gestión y el rendimiento) las cuales se formulan además en mayestático y en otra cadena de causalidades, y así: autonomía y flexibilidad en la gestión; minoración de problemas de convivencia entre empleados; mayor productividad con sistemas por objetivos –entiéndase- pre-negociados; minoración de los costes de producción y de equipamiento (se hipostasia que un puesto de teletrabajo es un 50 % más barato que otro presencial); reducción del absentismo; eliminación o dulcificación de los controles horarios; optimización general productiva; mejora de los plazos de entrega de los proyectos o encargos; intervenciones rápidas, al alza o a la baja, en las modificaciones horarias; reclutamiento de profesionales de alto nivel; ejecutoria de calidad merced a la inmediatez digital o con los clientes; actualización tecnológica; facilidades para expandir el modelo de negocio; posibilidad de crecimiento sin cambios estructurales de base; mejor aprovechamiento de los puestos, compartidos por distintos trabajadores, etc. 5 V.gr: modelos participativos de gestión empresarial, minoración de las líneas jerárquicas en pro de la horizontalidad funcional; menor índice de desplazamientos, menor dependencia del petróleo, protección del medio ambiente; integración de personas con discapacidad, adecuación funcional de capacidades residuales de trabajo, posibilidades de repoblación de la España vacía, etc. 6 La tendencia ascendente que hipostasiaba el TT hace un lustro (1.3 millones de personas) flaquea tras la crisis (p.ej. 1.281.000 teletrabajadores en el 2013; 1.1285.000 en el 2014, o sea, un 8% menos). Las encuestas oficiales subrayan la problemática de la conciliación, sin embargo los datos infieren que el TT no termina de despegar en España. Cosa distinta es que dichos datos oficiales contrasten con una realidad divergente. Según ilustra el INE, las empresas españolas han integrado sobradamente las TICs y el comercio electrónico, lo cual me lleva a pensar en cohortes de teletrabajadores no declarados como tales o en zonas grises de para-laboralidad. Vid. https://www.ine.es/dyngs/INEbase/es/operacion.htm?

algunas de las cuales se antojan extremadamente graves7. La pregunta estriba entonces en la amplitud real del círculo virtuoso que ha envuelto la evolución del TT y hasta dónde expande un segundo círculo vicioso de efectos perversos revertidos en el TAD y en facetas conexas al mismo. Importa desvelar las oclusiones de ese segundo círculo, y, por ende, las extralimitaciones de los poderes organizativos, que además se allanan con la regulación legal actual. Las figuras que nos ocupan son propensas al incumplimiento de sus normas reguladoras, sin embargo el régimen legal y Estatutario, lejos de atajar bien, diluye límites, abonando con ello un terreno propicio de vulneración de derechos iuslaborales y fundamentales. 3. A mi modesto entender, el TAD y el TT se han rodeado de una alquimia teórica más aparente que real. Si analizamos la literatura vertida al efecto, sorprende el caudal analítico existente en estos temas (vid. Anexos.3 puntos 1-5) incluso añadiría el manejo de arquetipos alejados de la idiosincrasia de las relaciones laborales en España. En cualquier caso, disponemos de un vasto plantel de publicaciones de gran nivel científico que abordan los vericuetos institucionales y evolutivos del TAD8 pero ante tal evidencia persiste la pregunta de las dimensiones reales del teletrabajo y, sobre todo, las “desviaciones” operables al hilo de sus soportes institucionales. Según veremos, el TAD adolece de una regulación legal harto deficiente. Esta crítica, unánime en la doctrina científica, pone encima de la mesa una beligerancia implícita legislativa. Si un asunto es sesudamente analizado advirtiendo el relieve de un c=Estadistica_C&cid=1254736176918&menu=ultiDatos&idp=1254735976595 7 Ciertamente las desventajas son abultadas, y su causación vuelve a distribuirse entre los actores intervinientes en el TAD. Las mayores críticas devienen de la desconexión y aislamiento del tele- trabajador. Su desvinculación del marco laboral y el eclipse de relaciones sociales son un foco de conflictos personales, sobre todo por la conmixtión del ambiente laboral y familiar. El teletrabajador extrapola a su entorno inmediato las situaciones estresantes, negativas, o estrictamente obligacionales, inundando muchas veces su esfera personal de toxicidades ecológicas nacidas en las relaciones profesionales. La soledad puede repercutir en el rendimiento, y es carne de cultivo de riesgos psicosociales y enfermedades imbricadas en el paradigma tecnológico (“nomofobia”, adicciones, sedentarismo, ciber-cansancio, tecno-estrés, “network mobbing” horarios ilimitados, etc). A nivel de empresa, el TAD difumina las jerarquías y el régimen de controles, ahora bien, esos criterios de ordenación lineal del trabajo suelen “compensarse” con intensificaciones concomitantes del control directivo. El TT puede propiciar actitudes desleales en los tele-trabajadores al utilizar las herramientas informáticas o acceder a los bancos de datos; y también minora la identificación con la empresa y el sentido de pertenencia corporativa. A nivel social, el TT propicia relaciones interpersonales distantes y superficiales. Y por ende resta eficacia al cumplimiento de la legislación laboral sobre condiciones de trabajo y normas preventivas. Para cotejar el abanico de ventajas y desventajas teóricas del TT, vid. por todos, PEREZ DE LOS COBOS/ THIBAULT ARANDA, cap. 4º, pp. 25-30; o la NOTA TÉCNICA Nº 412 del INSH sobre “Teletrabajo y criterios para su implantación”, p. 2. 8 Para examinar la evolución del TAD a la luz de su génesis regulatoria, vid por este orden cronológico los estudios de: DE LA VILLA (primera parte; pp. 25, 52 y 73) DE LA VILLA/ GARCÍA NINET (pp. 318 a 384) GALLARDO MOYA (en espec. p. 34 y ss) SELLAS I VENVIGUT (2001, pp. 91 y ss) ÁLVAREZ DE LA ROSA (pp. 213 a 226) PÉREZ DE LOS COBOS/ THIBAULT ARANDA (pp. 15 a 21) THIBAULT ARANDA (en espec. cap. II) SIERRA BENÍTEZ (en espec. cap. II) ó DE LAS HERAS (en espec. cap. 1).

instituto jurídico, y si la realidad empírica termina avalando dicha entidad, manteniéndose empero una regulación defectuosa, tales desajustes hablan “per se” con evidencia persuasiva. Podrá aducirse que es un régimen respetuoso con el juego de poderes que propende equilibrar el art. 13 ET y que sus vacíos son atendidos por las correspondientes normas de desarrollo (convenios colectivos, LOPD 3/2018, de 5 de diciembre). Sin embargo las costuras del art. 13 no están bien cosidas, al contrario, hilvanan demasiadas brechas que, a mi modo de ver, traslucen las fuerzas jurídicas dominantes en estos temas. Esos intereses, viene bien subrayarlo preliminarmente, dilatan los espacios de intervención de las facultades directivas, y lo hacen muy a costa de las garantías iuslaborales. Dan valor a las dimensiones mercantiles de las relaciones de producción y distribución (Molina Navarrete, p. 11) y, con la sutil ayuda del “filtro digital”, hacen más laberíntica la entrada al “santuario del poder directivo” (Valdés dal Ré, 1992, p. 13). Para avalar tales hipótesis hemos compendiado los pronunciamientos judiciales que han abordado asuntos relativos al TAD y el TT (Anexos 1). Sorprende primero su escaso reflejo litigioso en los tribunales del orden social. Esta parquedad estadística relativiza, ya de entrada, la alharaca atribuida a tales figuras, y da verosimilitud a una realidad multifacética y huidiza de los códigos jurídicos. Otra problematización paralela afecta de lleno a la delimitación institucional del TAD. Manejamos una categoría- bisagra; porosa materialmente y transversal en términos jurídico-institucionales. Muchos problemas topan con esa dualidad, incluyendo las extralimitaciones del control directivo, de ahí que tracemos antes un acotamiento delimitador previo (infra II). Realizado esto último, trataré las manifestaciones de control directivo respecto de nuestro objeto analítico. II. EL CARÁCTER “DISTÓPICO” DEL TRABAJO A DISTANCIA Y DEL TELETRABAJO. ELEMENTOS CONCEPTUALES Y DELIMITADORES. 1. Según significamos, el TAD y el TT son figuras paradigmáticas donde su auge y diversidad contrasta con un tratamiento legal deficiente que complejiza su identificación material y su encuadramiento iuspositivo. En cuanto a lo primero, las dificultades delimitadoras devienen de las múltiples combinaciones arbitrables al efecto. Por circunscribir ese arco de probabilidades, la fisonomía del TAD difiere según prevalezcan variables locativas, de índole temporal e institucional, o aspectos estrictamente tecnológicos9. Aparte de esto, y como decía antes, el art. 13 ET adolece de importantes carencias. Muchas son producto de una génesis elusiva, proveniente del otrora trabajo a domicilio (en adelante, TDO) en las primeras leyes sociales. El trabajo a distancia siempre ha sido una “categoría frontera” cuya permeabilidad material 9 Respectivamente, y respecto del trinomio descrito: a) Trabajo a domicilio, telecentros, trabajo nómada o itinerante. b) A tiempo parcial o completo, régimen autónomo, de subordinación o para-subordinación, amén de las yuxtaposiciones con el modelo contractual de referencia. c) Conectividad “off line”, “on line”/ conexión ora unidireccional -“one way line”- o bidireccional -“two way line”, o interactivo-, etc. Contamos con sesudos estudios que diseccionan las variables combinatorias; por todos, vid. ut. supra. los estudios de DE LA VILLA (espec. pp. 170 y 264), DE LA VILLA / GARCÍA NINET (pp. 384 a 410), THIBAULT (pp. 32 a 38), SIERRA (pp. 55 a 111) ó DE LAS HERAS (pp. 55 a 57).

complejiza su abordaje regulatorio. Viene a ser la categoría menos subordinada de los trabajos por cuenta ajena y la más subordinada de los trabajos para-subordinados (Ghezzi/ Romagnoli, p. 32). Ese polimorfismo explica, en cierto modo, que los legisladores hayan pasado de puntillas en su tratamiento normativo, resultando una construcción más bien residual, al menos en lo que hubiera sido deseable como técnica definitoria y delimitadora. El TAD arrastra el condicionamiento de una práctica decisional cuyos extremos persisten en el tejido del art. 13 ET. Hablamos de una decantación integradora de política legislativa que subsume el trabajo a distancia o a domicilio dentro del ámbito de la legislación común10. Los elementos del TDO se entreveraron “ab initio” con los estrictamente delimitadores del tipo general laboral. En vez de “autonomizar” o “especializar” dicho perfil, se optó por integrarlo como una manifestación más del trabajo realizado en condiciones de ajenidad y dependencia empero tamizando sustancialmente el binomio control/subordinación. La falta de valentía del legislador refleja unas veces una “táctica procrastinadora”, y otras cataliza estrategias de auto- contención; pero ambas prácticas suelen aflorar cuando se definen perfiles complejos que escudan los rasgos del art. 1 ET o que presentan un contenido funcional y factorial, digamos, líquido o vacuo. Así aconteció antes con el trabajo “intelectual” y a “domicilio”; y así sigue siéndolo hoy con el teletrabajo y toda la evanescencia disruptiva del empleo digital. Eso sí, tamaña “pereza legislativa” termina pasando factura, cuyos costes suelen ser pagados (como de costumbre) por el banco social. 10 La trayectoria legislativa del TAD sigue cuatro hitos normativos. Su andadura principia en la LCT de 1931, si bien lo hace con un mero refrendo nominalista. La ley no previó un régimen “ad hoc” sino una referencia subjetiva en su art. 6. Se trataba en este caso de apostillar las indicaciones que, respecto del ámbito aplicativo laboral, dictaminaba su art. 1.2. Este último abordaba el ámbito objetual de la ley (“será objeto del contrato todo trabajo que se realice por cuenta y bajo dependencia ajena”) y, completando esa lógica integradora, su art. 6 especificaba quiénes “son trabajadores” a los efectos antedichos. Entre el listado de categorías, mentaba a “los llamados intelectuales y (los) obreros a domicilio”. A mi modesto entender, la expresión “llamados” junto a la correlación gramatical de los trabajadores intelectuales y a domicilio infería una indefinición tipológica, subyacente en el legislador de la época. El segundo hito fue la LCT de 1944, cuyo texto da carta de naturaleza por primera vez al “trabajo a domicilio”. Por una parte, el legislador franquista retoma en su art. 6 el acotamiento del ámbito sustantivo laboral, principiado por el CT de 1926 y la LCT de 1931. Pero siguiendo esta lógica estructural, la LCT 1944 dio un extenso tratamiento al trabajo a domicilio: nada menos que ocho preceptos referidos a dicho contrato (arts. 114 a 121). Este articulado recogía las particularidades de su estatuto jurídico, destacando entre ellas su delimitación conceptual. Así, el art. 114 presumiría la existencia del TDO cuando se efectúa “en (la) morada (del trabajador) u otro lugar libremente elegido por él sin la vigilancia de la persona por cuenta de la cual trabaje”. A raíz de ahí el TDO cuenta con unos elementos definitorios que, a la postre, han venido caracterizando la institución. El tercer hito deviene del ET ex Ley 8/1980. Esta norma da una rúbrica y un encaje sistemático al TDO en su art. 13 y, recogiendo la filosofía de los textos anteriores, lo concibe como una modalidad prestacional realizada “en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente escogido por éste y sin la vigilancia del empresario”. La redacción actual proviene, en fin, de la Ley 3/2012, cuyo texto introducirá tres importantes modificaciones. Amén de alterar la estructura del anterior art. 13 ET y de modificar el “nomen” (“trabajo a distancia”, en vez del clásico “trabajo a domicilio”) efectúo una re- conceptuación del TAD con la eliminación del otrora canon de vigilancia y la introducción del canon de preponderancia respecto del escenario locativo.

Los elementos del vigente art. 13 ET son producto de la evolución reguladora del “trabajo a domicilio” (rúbrica y fenomenología anterior) y del “trabajo a distancia” (rúbrica y fenomenología actual), o sea, hablamos de aspectos definitorios forjados en épocas diametralmente opuestas. Los códigos del otrora TAD provienen de etapas hegemonizadas por ocupaciones de índole manual y sistemas productivos manufactureros. Lo primero tendía a implementar esquemas socio-jurídicos de división laboral basados en el distingo obreros/empleados, con categorías atinentes a dicha polarización dialéctica (“obreros” y “operarios especializados” vs. “encargados de empresa” ex LCT 1931, nota supra cit). Lo segundo, por su parte, transitaba por fórmulas organizativas basadas en asignaciones fijas de tareas, sistemas de vigilancia directa del trabajo, y mecanismos ordenadores de tamiz subjetivo. A diferencia de aquellos contextos, la revolución tecnológica transmuta los códigos de espacio y tiempo y los cánones otrora dominantes. La “robot-lución” (Ortega, 2019) se erige por ejemplo en axioma paradigmático pero hasta ahora la realidad no ceja de refrendar las tesis Keynesianas del desempleo tecnológico, vista la relación inversa existente entre las nuevas ocupaciones creadas y las amortizadas o destruidas. En verdad, la “desmanualización” y “desmaterialización” del trabajo llevan tiempo irradiándose fenomenológicamente, por regla general con transmutaciones absorbentes de la automatización y el trabajo intelectivo. Prueba de ello es la valorización de las destrezas heurísticas (gran parte de ellas integradas en dispositivos digitales) o de las fórmulas - laborales o perilaborales- de realización autónoma, con el teletrabajo como categoría típica. En análogo orden de ideas, los esquemas de dirección de tareas dan paso a estilos de dirección por objetivos y de impronta cooperativa y participativa. En síntesis: cambian los sistemas de control directo por fórmulas indirectas de verificación del trabajo, y ello generalmente con el apoyo instrumental de las TICs. Cerrando la cuadratura del círculo, la logística digital recaba soportes evaluadores o prospectivos “avalados científicamente” por la inteligencia artificial y la asepsia legitimadora de la racionalización algorítmica. Así las cosas, aunque el TAD y sus subespecies (TDO/ TT) provienen de realidades socioeconómicas disímiles, terminan siendo tipologías yuxtapuestas, compartiendo los esquemas formales del art. 13 ET (Sellas i Venvigut, 2001, p. 94). 2. Entrando ahora en la construcción del art. 13 ET, colegimos una arquitectura sostenida sobre una doble clave de bóveda (delimitación y estatuto jurídico del trabajador a distancia) y una retahíla de arbotantes complementarios (régimen de remisiones). Pero siguiendo ese mismo juego metafórico, los materiales sostenedores de dicha bóveda resultan endebles, incluso sufren porosidades vetustas. El precepto frecuenta las remisiones a otras normas y categorías, y las referencias constructivas, cuando tienen lugar, pecan de vaguedad e indefinición. La estructura formal del art. 13 ET pivota sobre tres anclajes. El primero deviene delimitador, y estriba en la definición del TAD (pfo. 1). El segundo es seminal, y anuda en este caso el esquema de fuentes y las exigencias de formalización contractual (pfo. 2). Por su parte, el tercer anclaje aborda el estatuto jurídico de los trabajadores a distancia (pfo. 3) recabando para ello tres reenvíos en temáticas complementarias: formación, prevención y derechos

colectivos (pfos. 3.2, 4 y 5). Los otros dos preceptos Estatutarios colacionables al caso (art. 20.bis y art. 34.8 ET) reiteran esas pautas en puridad remisorias y de poquedad sustantiva. Visto en conjunto, el régimen descrito padece una “anomia cronificada” (Preciado Domenech: 2019, p. 78) que resta eficacia a sus códigos reguladores. Podría argüirse que dicha debilidad se ha corregido últimamente gracias a la LOPD 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos. Pero a mi modesto entender las tonificaciones han sido de poco peso y parco alcance, vistos los importantes desequilibrios en juego. Según veremos (sub. III) los preceptos de la LOPD aplicables al caso son, más bien, normas de reconocimiento que no imponen limitaciones consistentes en la justa protección que requieren los trabajadores a distancia y la fuerza de trabajo en general. La gravedad de dichas descompensaciones estriba en la formación de una peligrosa cadena de distorsiones exegético-aplicativas. Salvo excepciones (generalmente empresas y corporaciones de consolidada trayectoria tecnificadora), el tratamiento del TAD en los convenios colectivos sufre un efecto de arrastre de dichas insuficiencias legislativas, sin completarse adecuadamente tales carencias jurídicas. Hablo de una orfandad reguladora que, precisamente por ello, requeriría correctores de los déficits Estatutarios. Los desajustes entre el tratamiento legislativo y el régimen convencional densifican el rol de las –teóricas- negociaciones individuales entre el empresario y el trabajador a distancia. Y como vengo significando, ello allana las distorsiones aplicativas del poder directivo, amén de anticipar muchas extralimitaciones de las facultades de control. Ante dicha circularidad conviene detenernos en los criterios delimitadores del TAD, ubicados en el art. 13.1 ET. Según significamos, el contenido del párrafo 1º sufre grandes carencias, y, técnicamente, adolece de vaguedad, elusión y abstracción. En realidad la ley no da un concepto del trabajo a distancia; se limita a plasmar unos presupuestos definitorios de naturaleza indiciaria, a modo de pinceladas presuntivas. El carácter, digamos, “escurridizo” del TAD siempre llevaría al legislador a utilizar la presunción como técnica definitoria. Así lo refrenda el régimen vigente (“Tendrá la consideración de trabajo a distancia…”) y así lo hicieron los textos legales anteriores11. Diseccionando los elementos formales de la presunción (lo que es tanto como de- construir por vía integradora el perfil conceptual del TAD) colegimos la confluencia de dos presupuestos materiales u objetivos junto a un tercer factor de base electiva o subjetiva. En cuanto al primer elemento, el art. 13.1 ET define el TAD como una modalidad donde “la prestación de la actividad laboral se reali(za) de manera preponderante en el domicilio del trabajador”. Como podemos ver, el carácter “distópico”, o sea, la posibilidad trabajar fuera del lugar, digamos, “común”, es un código fundante de dicha categoría desde las primeras leyes sociales. Entre las ventajas del TAD, ya vimos que anuda intereses bidireccionales, ora laborales (“versus” 11 “Se entenderá por trabajo a domicilio…” (art. 144 LCT 1944) / “Tendrá la consideración de contrato de trabajo a domicilio…” (art. 13 Ley 8/1980, de 10 de marzo). Vid nota nº 10.

personales, familiares, etc) y económicos (“versus” eficiencia, productividad, etc). Tales nexos dan consistencia a dicha fórmula de trabajo, y también confieren un halo de “atractividad” (Pérez López, p. 152) al esquema organizativo que dé soporte al propio TAD. Ponderando el elenco de “motivaciones operantes” (De la Villa, p. 62), las partes pactan la realización de los cometidos laborales en un lugar accesible o próximo al espacio personal del trabajador, siendo el factor que, junto a los soportes digitales, da sustantividad e independencia operativa al TAD. El art. 13.1 alude nominalmente al “domicilio” (recuérdese que el art. 114 de la LCT 1944 hablaba de “morada”) pero, siguiendo una teleonomía flexible, abre la posibilidad de realizarlo en otros ámbitos. Para ello integra una construcción disyuntiva del factor locacional (“o”) permitiendo su realización “en el lugar libremente elegido por el mismo”, lo cual vuelve a tamizar el alcance del poder directivo y de sus medios de control. El tercer elemento de la presunción refrenda, en fin, el carácter distópico antedicho. El TAD modula las condiciones locativas y de realización del vínculo jurídico pero ambas cosas operan referencialmente con respecto a una(s) unidad(es) de trabajo, digamos, dominante(s). En palabras del legislador, su desenvolvimiento se lleva a cabo “de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa” (art. 13.1 “in fine”). El carácter distópico del trabajo a distancia se erige pues en elemento idiosincrásico y de calificación absorbente. El TAD estatuye una célula laboral segregada, en términos funcionales y locativos, de los centros organizados como unidades productivas, y oficializados como tales ex art. 1.5 ET. Subsume un espacio medial de separación entre el contexto laboral auto-organizado por el trabajador a distancia y el centro productivo u organizacional de referencia. El TAD hunde sus raíces en una variable matriz: la “distalidad”, cuyo factor, debidamente anudado con otras variables socio-jurídicas (dispositivos tecnológicos, grado de independencia operativa, régimen de controles, etc), ultiman el estatuto del trabajador a distancia y los tele- trabajadores. El art. 13.1 ET recaba, en el sentido expuesto, dos cánones exegéticos y operativos: la “alternancia” y el criterio de “preponderancia”. El primer canon ostenta un papel material, y viene a ser el dispositivo de configuración espacial del TAD. Nuestro objeto alinea una unidad locativa -“a quo”- cuyos extremos pueden tener una condición ora pre-determinada (v.gr. domicilio), determinable (espacios laborales alternativos) o mixta (combinación de ambas fórmulas identificativas) de suerte que dichos nódulos son referenciados para modalizar el desenvolvimiento de los cometidos profesionales. El segundo anclaje locativo -“ad quem”- focaliza el centro (o centros) neurálgico(s) de la organización económica. La locución adjetival ex art. 13.1 ET subsume en este caso una relación de coexistencia y separación física de, al menos, dos unidades locacionales (centros “a quo”/ “ad quem”). Y viene a indicar que, respecto de la presencialidad física, la alternancia o permutación en tales espacios resuelve el desenvolvimiento de dicha fórmula de trabajo actualizándola en el tiempo. Frente al canon anterior, la “preponderancia” viene a ser un criterio mayormente exegético. El TAD abre muchas posibilidades combinatorias y, visto así, puede dificultar la identificación de si en verdad se trata de trabajo a distancia ex art. 13 ET o si hace falta averiguar la unidad locacional prevalente entre varias

posibles. De este modo, la construcción adjetival infiere esta vez heurísticamente el “peso preponderante” del espacio “des-localizado”, resolviendo en su caso la valencia de otros espacios posibles de laboralización12 Como hemos podido ver, la “distalidad” del TAD y su carácter “distópico” revierten ciertos “parámetros de normalidad” en excepción, transmutándolos. Lo hace con independencia de que esa célula laboral sea la regla o espacio predominante donde el trabajador cumple sus obligaciones a distancia. Esa doble dimensión dis-tópico/locativa altera el desarrollo de dicha modalidad prestacional. Los parámetros espaciales de referencia (lugares “a quo”/ “ad quem”) se transmutan en sentido inverso, de manera que, en vez de “ir” el trabajador al trabajo, éste es enviado al primero (vid. De las Heras, p. 70). A efectos conceptuales no es relevante el espacio medial existente entre el lugar (o lugares) de desarrollo fáctico del trabajo (“a quo”) y la unidad receptora de la logística organizacional y productiva (“ad quem”). En cualquier caso, son tres elementos (distópico-relacional-espacial) que, combinados con los dispositivos tecnológicos acordados e implementados al efecto, definen la extensión perimetral del poder directivo en el TAD y la intensidad de las facultades del control y vigilancia. 3. El razonamiento descrito confirma la insuficiencia de los criterios delimitadores del TAD ex art. 13 ET y de sus fórmulas derivadas, lo cual repercute vehicularmente en el peso de las TICs . La idea colacionable, a la luz de jurisprudencia vertida en este tema (Anexos 1), es que muchas extralimitaciones de las facultades de dirección y control encuentran causa en dichas deficiencias Estatutarias. El problema es que, lejos de corregirse, prolongan su vigencia aplicativa. Ese mantenimiento responde verosímilmente a una presunción correctora de tales defectos por otras fuentes, ora normativas (convenios colectivos), obligacionales (contrato individual) e incluso protocolarias (códigos de conducta). Con todo, la realidad reguladora es tozuda, incluso topa con tratamientos del TAD y del teletrabajo sin valor vinculante. En efecto, contamos con construcciones de amplio perfil que coadyuvan la comprensión y difusión de estas figuras, pero el asunto es que, aun bienintencionadas, el tenor de dichas definiciones llega a condicionar la evolución institucional y aplicativa del TAD. La gran confluencia de variables complejiza esa tarea delimitadora y explica, por ejemplo, la laxitud ampliatoria de las construcciones conceptuales13. Junto a esto 12 Piénsese, por ejemplo, en la realización empresarial de acciones logísticas (redes e instrumentos de interconectividad) o preventivas (control del teletrabajador) o en los problemas derivados del foro de competencia judicial. En cualquier caso, el canon de preponderancia también debe enhebrarse con la decisión adoptada ex Ley 3/2012 de eliminar el canon de “vigilancia empresarial”, que, por vía negativa, caracterizaba la configuración del otrora trabajo a domicilio. 13 En efecto, las generalizaciones conceptuales abundan en las definiciones técnicas de las categorías que nos ocupan. Así, la Orden APU/1981/2006, de 21 de junio, define el teletrabajo como “toda modalidad de prestación de servicios de carácter no presencial en virtud de la cual un empleado de la Administración General del Estado puede desarrollar parte de su jornada laboral mediante el uso de medios telemáticos desde su propio domicilio, siempre que las necesidades del servicio lo permitan y en el marco de la política de conciliación de la vida personal y familiar y laboral de los empleados públicos”. El AMET lo define como “una forma de organización y/o de realización del trabajo, con el uso de las tecnologías de la

último añadiría tres explicaciones. La primera se enraíza en opciones de política legislativa. Los sistemas tienen amplias posibilidades juridificadoras (mercantilizar, laboralizar, “autonomizar”, “para-subordinar”, etc) pero, con independencia de la fórmula final, esta despliega efectos sinérgicos en las cosmovisiones del TAD y el TT en el derecho comparado, revirtiéndose dichos flujos en su conceptuación dogmática14. En esa misma línea, el teletrabajo prácticamente ha eclipsado la categoría matriz. No sólo ha absorbido el espacio del TAD (harto elocuente tras la reforma del art. 13 ET ex Ley 3/2012), es que sus marcos definitorios pecan de evagación informativa. Esta línea argumental enlaza con el tercer factor, que personifico en los Acuerdos de Teletrabajo incoados en múltiples ámbitos de la Administración (vid nota ut. supra). Estos acuerdos llevan años implementándolo con distintas graduaciones y resultados materiales, pero el problema es que difunden una tipología parcial. Generalmente prevalecen las “descargas cuantitativas” de trabajo contable, burocrático o de oficina, lo que, como vengo sosteniendo, sesga el perfil de dicha categoría jurídica. El uso de definiciones lábiles ayuda poco a la inflación teorético-aplicativa del TT y hace un flaco favor a la concepción institucional del mismo15, de ahí que apostillemos el epígrafe con una aportación conceptual. A mi entender, el TAD es una modalidad de trabajo y/o empleo que instituye un régimen alternativo en el desarrollo espacial, presencial y funcional de la prestación, generalmente imbricando soportes tecnológicos y herramientas digitales (TICs), en aras de una ordenación distópica, descentralizada, no presencial y auto-gestional de la actividad laboral y productiva, y información, en el marco de un contrato o de una relación de trabajo, en la que un trabajo, que hubiera podido ser realizado igualmente en los locales del empleador, se efectúa fuera de estos locales de manera regular” (punto 2). Según el INSH (Nota Técnica Nº 412) el TT “consiste en el desarrollo de una actividad laboral remunerada, para la que se utiliza, como herramienta básica de trabajo, las tecnologías de la información y telecomunicación y en el que no existe una presencia del trabajador”. El Convenio nº 177 OIT también integra unas pautas generalistas y de-constructivas del trabajo a domicilio, acotándolo mediante tres premisas: realización por un trabajador (i) “en su domicilio o en otros locales que escoja, distintos de los locales de trabajo del empleador; (ii) a cambio de una remuneración; (iii) con el fin de elaborar un producto o prestar un servicio conforme a las especificaciones del empleador, independientemente de quién proporcione el equipo, los materiales u otros elementos utilizados para ello, a menos que esa persona tenga el grado de autonomía y de independencia económica necesario para ser considerada como trabajador independiente en virtud de la legislación nacional o de decisiones judiciales” (art. 1). 14 Algunos países han configurado el TT mediante leyes especiales integradoras de sus perfiles tipológicos. En Colombia, la Ley 1221 de 2008 lo define como "τῆλε") sugiere cosmovisiones de lejanía, distalidad y separación respectoUna forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y comunicación -TIC- para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio especifico de trabajo"τῆλε") sugiere cosmovisiones de lejanía, distalidad y separación respecto (art. 2). 15 Vid. PEREZ DE LOS COBOS/ THIBAUL ARANDA (p. 15) cuya teorética, precisamente, marida los tres elementos fundantes del TAD: el factor topográfico, el tecnológico y el organizativo (pp. 17-20; en análogo sentido, y por todos, DE VAL ARNAL, p. 207). Esta amplitud material e institucional explica la construcción de definiciones “in extenso” en la dogmática iuslaboralista, entre las cuales compendiaré dos: la noción de BLANPAIN: “cualquier forma de trabajo realizada por cuenta de un empresario o cliente, por un trabajador dependiente o autónomo, o a domicilio, efectuada regularmente y durante una parte importante del tiempo laboral, utilizando tecnologías informáticas y/o telecomunicaciones” (p. 13); y la de GAETA: “trabajo fuera de una empresa… prestado con un instrumento informático” (p. 36).

que modaliza el régimen de derechos y obligaciones contractuales así como las facultades de dirección y control. El concepto “modalidad” responde al nexo del TAD con un contrato-tipo de referencia. Oficialmente no hay un modelo de “trabajo a distancia”. De hecho sólo está previsto nominalmente en determinados modelos contractuales; y ello, a modo de cláusula abierta que, en caso de convenirse, emplaza a las partes a especificar la dirección concreta del domicilio16. Cuestión discutible, y nada pacífica doctrinalmente, es su compatibilidad con la causalidad de determinadas fórmulas contractuales17. El asunto no es baladí pues la permeabilidad del TAD prefigura, si quiera colateralmente, ámbitos correlativos del poder de dirección y control. En cualquier caso, hablamos de un pacto expreso de contenido contingente (vid Anexos 2), formalizado por escrito ex art. 13.2 ET, y anexado a otro contrato de referencia. Asimismo, la elección del binomio “trabajo/empleo” encuentra causa en la versatilidad del TAD pero, sobre todo, responde a la conveniencia de distinguir dos situaciones que predeterminan su conceptuación. El TAD suele concebirse como una “fórmula organizativa” (vid. notas nº 13 y 14) pero, en términos logísticos y organizacionales, su alcance cambia diametralmente si se concibe como una estrategia gestora intra-organizativa o como una estrategia de mercado extra-organizativa. Hablamos de dos nichos paralelos que, empero, trazan valencias distintas del TAD y fisonomías disjuntas. Es más sendas estrategias pre-constituyen, respectivamente, dinteles de separación nomotética (v.gr. modelos de negocio “SOHO”: Small Office, Home Office; pequeña oficina, oficina en casa) lo que a mi entender avala el distingo “trabajo/empleo”. Los siguientes elementos de la definición tienen un sentido caracterizador y finalista. El TAD es, en efecto, una célula laboral desarrollada en un lugar o lugares distantes de los centros neurálgicos productivos, económicos u organizacionales. Al realizarse fuera de los escenarios laborales referentes, trastoca la vinculación física presencial respecto de los nódulos o unidades matriciales directivas. A cambio, estatuye un régimen alternativo en la realización espacial y funcional de la prestación, extramuros de los protocolos presenciales y de asistencia periódica. Asimismo, nuestra categoría trenza un nexo instrumental con las TICs. El trabajo a distancia no es en puridad una categoría novedosa, al contrario, es la más vieja del Derecho laboral (Gaeta, p. 36) incluso antecede a su aparición. Cuando la revolución industrial implanta el sistema de producción fabril (“factory sistem”) sus cimientos recaba la argamasa del trabajo a domicilio (“verlagssystem”, “domestic system”, “putting out system”). La paradoja es que asistamos hoy a un movimiento pendular inverso merced al uso de video-terminales y herramientas digitales. Estas ubican la realización espacial del trabajo fuera de la empresa quebrando la otrora “disciplina de fábrica”. Por esa misma lógica, los términos de utilización de las TICs tamizan el alcance de las obligaciones 16 Vid:http://www.mitramiss.gob.es/es/informacion/contratos/index.htm; así como: https://www.sepe.es/HomeSepe/empresas/contratos-de-trabajo/modelos-contrato.html 17 Ilustrativamente son sólidos los recelos sobre la compatibilidad del TAD con los contratos formativos; en este aspecto, vid. ESCUDERO RODRÍGUEZ (p. 53) ó GALLARDO MOYA (p. 86).

contractuales, tanto como la manera de actualizar el negocio jurídico y la intensidad de los mecanismos fiscalizadores de su cumplimiento. Retomando de nuevo el concepto, nuestra figura abre al trabajador y al empleador una ordenación distópica, descentralizada y autogestional de la ocupación, a fuer de redimensionar los factores de autonomía, responsabilidad e interdependencia. Por último, el TAD modula el estatuto jurídico de los trabajadores a distancia y particulariza las facultades del poder directivo, en los términos como veremos seguidamente. Anuda las interacciones entre los esquemas organizacionales (conectividad entre el puesto y la unidad matriz) y jurídicos (conformación del débito laboral y actualización del vínculo negocial) y, en esos términos, trenza nexos bidireccionales entre ambos parámetros, con refuerzos adyacentes de las facultades de control y vigilancia directiva. III. ESPECIALIDADES DE LAS FACULTADES DE CONTROL EN EL TRABAJO A DISTANCIA Y GRADUACIONES CONCOMITANTES. 1. ASPECTOS ESTRUCTURALES, ORGANIZACIONALES, CONSTITUTIVOS Y OPERATIVOS. 1. Como hemos visto, el carácter distópico del TAD y su imbricación con las herramientas digitales particularizan el alcance de las facultades directivas y los mecanismos de control de dicha fórmula de trabajo. Nuestra categoría opera laxamente con respecto al “dónde” y “cuándo” del cumplimiento prestacional pero mantiene, si no intensifica, las variables relacionadas con el “cómo” y el “qué” del referido débito (De la Villa/ García Ninet, p. 331). El “filtro digital” puede en este sentido canalizar, modular, sustraer, e incluso ocultar las exteriorizaciones materiales del poder de dirección y control, y ajustar, paralelamente, las condiciones de dependencia y sujeción laboral. Sin embargo ello no altera la posición neurálgica del actor directivo; al contrario, refuerza el empoderamiento del dador de trabajo, del gestor digital y del sujeto empresarial y económico. No es ocioso diferenciar esta triada de actores. El dador de trabajo cataliza en primer término el conjunto de actividades verificadoras del cumplimiento contractual y sus obligaciones derivadas. Ahora bien, el TAD se irradia estructuralmente al ámbito “gestional” y de las decisiones técnico-organizativas. El dogma de la productividad, cuyas cotas han minorado en España un 10% desde 1995, achaca al factor trabajo gran parte de dichos resultados obviando, no obstante, el relieve que en ese sentido ejerce la profesionalización de la gestión empresarial y la generación real de capital humano por esta. Si hablamos de aspectos medulares del funcionamiento de cualquier proyecto de negocio, su entidad repunta aún más en categorías, como el TAD, profundamente imbricadas con el diseño organizacional, los flujos comunicacionales y las facultades de coordinación directiva18. 18 El TAD traba nexos estructurales con los estilos de dirección aplicables a los contextos organizacionales de los que dependan matricialmente. En nuestro país, el dominio de empresas de pequeñas dimensiones y de unidades económicas reducidas facilita las gestiones de personal manipulativas y coactivas, próximas quizás a los “estilos de dirección por amenazas”, tan frecuentes por ejemplo en la prórroga de los contratos. La focalización de la gestión de personal en los nódulos de empoderamiento, junto a los escenarios de deshumanización concomitantes, minusvalora el valor óntico de la autoridad. La dogmática organizacional anuda este canon con el hecho que los sujetos confíen en las decisiones de otros sin tener que esperar ventajas inmediatas a cambio. El ambiente ecológico laboral

La globalización neoliberal no ceja además de fortalecer vínculos entre el factor tecnológico (informacionalización, digitalización, etc) y las proyecciones de rendimiento capitalista (“financiarización”, réditos cortoplacistas, rebaja de los costes marginales, etc). Ambas cosas interactúan de forma transversal y en “maridaje consociativo”, primero perfilando de continuo los esquemas organizacionales en una lógica optimizadora y maximalista, muchas veces a costa del factor trabajo. La accesibilidad de los usuarios y de cualesquiera actores económicos a escala global, junto a la “convergencia de modos” (Castells, p. 92), difuminan las fronteras del espectro de medios comunicativos, y facilitan el transporte o dación de servicios que antes eran prestados separadamente. El paradigma descentralizador (externalización, absorciones, encabalgamientos subcontratistas, prácticas triangulares, etc), espoleado por el canon tecno-libertario “menos es más” (“downsizing”) o el empuje del “outsourcing informático”, no ceja de perfilar tal circularidad avanzando en ella. Ahora bien, su fenomenología se jacta en los eslabones últimos de la cadena descentralizadora. Aparte del “retroceso competitivo” en las condiciones de los trabajadores afectados, o de la amortización estructural de los puestos, muchos son reconvertidos compulsivamente en perfiles autónomos (Rodríguez Escanciano/ Álvarez Cuesta, p. 17). En estos casos el TAD puede ser utilizado como una apoyatura polivalente, a riesgo empero de desvirtuar su perfil mediante prácticas fraudulentas de “autonomización inducida”. En cualquier caso, las transformaciones descritas dan un papel neurálgico al “gestor digital/directivo”, ya se focalice ello en objetos tecnológicos o en sujetos empoderados “ad hoc”. La “pérdida de control”, propiciada por la propia expansión globalista, se palia entonces con compensaciones (muchas veces de forma subrepticia) tendentes a recuperar nichos de control y/o fortalecer las otrora posiciones de empoderamiento. Obviamente el TAD y las facultades directivas se hacen eco, por pasiva y activa respectivamente, de tales fuerzas. Entre las vastas funcionalidades de las TICs destaca su virtualidad como instrumentos reforzadores del poder en general, y muy en particular del poder directivo. Pero el problema se irradia desde la ampliación sistémica, repito, no velada y oculta, de dichos procesos de empoderamiento estratégico, técnico y tecnológico. Si la informacionalización es la clave de bóveda del cambio sistémico, la piedra roseta del poder transita por la medición del “saber informativo”, y ello implica usos de manipulación predictiva filtrados tecnológicamente para tales fines. En otras palabras. Un gran poder entronizado entre libertades digitales debe aparejar dosis si quiera paralelas de responsabilidad. O lo que es igual: potestades mayestáticas, de índole digital-directiva, deben subsumir, por justeza y “justicia tecnológica” (Ortega, 2018, p. 35), dosis concomitantes de responsabilidad actuarial. Esas compensaciones, lleva al trabajador a tomar consciencia de sus déficits formativos y de aprendizaje, avistando paralelamente las posibilidades de crecimiento personal y profesional que pueda ofrecer su contexto organizativo. Estos aspectos deben ser considerados, y valorizados, al implementarse el TAD como fórmula de gestión laboral. Según PEREZ LÓPEZ, los estilos participativos se embridan con las relaciones humanas, de suerte que mientras más unificante sea la autoridad, menos necesidad hay de ejercitar materialmente las facultades de empoderamiento y corrección directiva (p. 152 y 153; vid asimismo WATSON, p. 120 y ss). Todas las manifestaciones de TAD se imbuyen de estos aspectos metajurídicos, que a mi modesto entender determinan no sólo el éxito o el fracaso de dicha fórmula sino, en lo que aquí concierne, el alcance de las facultades de control directivo realizables en ella.

lejos de ser disolventes, deben proyectarse al alza, dada la proclividad atentatoria de derechos fundamentales y la evidencia, hecha realidad, de reaccionarse en vía judicial una vez violentados los derechos de la personalidad19. Hoy los equilibrios no son tales, ni en términos nomotéticos (procesos) ni estrictamente regulatorios (positivización formal) dado el tratamiento Estatutario y legislativo de los derechos digitales, los déficits del art. 13 ET y la elusión o defectos regulatorios de las normas convencionales complementarias20. La digitalización abre múltiples retos en un marco “tecno-globalizador” de capacidades orientadas a la interacción iuslaboral y tecnológica y, en ese sentido, el TAD ejerce un importante “papel transicional”. Toda la problemática del control digital tratada en este monográfico es extrapolable a los trabajadores a distancia, y, en honor a la verdad, las interrogantes crecen por su doble sustancia distópico-tecnológica. La monitorización de las herramientas digitales, la navegación por internet, la inmersión y apertura de archivos de ordenadores, el contenido de los correos, o la aplicación de geolocalizadores son, entre otros muchos, problemas comunes a la fuerza de trabajo, y tales incógnitas acucian merced a la naturaleza del TAD. Más adelante retomaré estos temas, no sin apostillar que su problematización ni acaba en las correcciones de la posición deudora del trabajador a distancia ni en el control disciplinario del mismo. Los teletrabajadores subsumen una “sociabilidad digital” condicionada por la fisicidad de su espacio ecológico y la soledad caracterizadora del mismo, y como ya avancé (nota nº7) los “efectos inmersivos” del aislamiento pueden ser devastadores. Con independencia de los márgenes de autonomía e iniciativa delegados en ellos, no dejan de ser espacios de “libertad hetero-dirigida” (si no imposiciones técnico- ideológicas) bajo el paraguas de la para-subordinación. El débito prestacional se desarrolla en situaciones de aislamiento y, más allá de los mecanismos actualizadores del vínculo, activan multiformes riesgos y psicopatologías21. El teletrabajo entraña una paradójica alienación consentida que, sin embargo, no atisba las consecuencias del auto- extrañamiento. Pese a las benignidades melifluas, el TAD larva factores de riesgo 19 Vid empíricamente los estudios de REIS DE ARAUJO A (pp. 251, 273 y 300) CERVILLA GARZÓN (puntos 4 y 5, pp. 84 y ss) FABREGA MONFORT (pp. 80 y 81 y ss) PRECIADO DOMENECH (cap. 2, punto IV, pp. 219 y ss) PURCALLA BONILLA (pp. 98 a 102) ROMERO BURILLO (pp. 13 y ss) ó SAN MARTIN MAZZUCONI C. y SEMPERE NAVARRO A. (2015, en espec. pp. 21 a 35). 20 Algunos presupuestos operativos del TT encuentran su corolario en convenios colectivos que abordan singularmente sus premisas implementadoras, amén de instituciones conexas, como el derecho de desconexión digital ex art. 88 LOPD. Pero por regla general la arquitectura convencional e institucional, administración pública inclusive, adolece de evagación y parquedad. Por todos, vid. art. 17 CC. REPSOL (BOE. 17/6/2018) acotando el concepto, los principios y las reglas aplicativas de los trabajadores a distancia; los arts. 12 y 13 del CC. AXA, referidos específicamente al teletrabajo y al derecho de desconexión (BOE. 10/10/17); el art. 24 CC ADIDAS España (BOE 20/4/12, prorrogado ex BOE 29/3/19) trenzando además el régimen de la jornada y el teletrabajo; o el Acuerdo de empresa IKEA sobre distribución de jornada de sus trabajadores (2017). 21 La doctrina más autorizada destaca sobradamente tales contingencias nocivas; vid. DE LAS HERAS GARCÍA (pp. 231 y ss) SIERRA BENÍTEZ (cap. IV, en su completitud) ó MELLA MÉNDEZ (2015, pp. 31 y ss). Desde el ámbito de la psicopatología clínica, vid por todos SÁNCHEZ-ANGUITA MUÑOZ (pp. 61 y 129).

multifocales; invisibles, si se quiere, mas no inanes. El derrubio de los escenarios de acción personal y familiar es uno de ellos, pero la mayor gravedad está en los trabajos a proyecto y en los TAD a rendimiento con umbrales de productividad. Nuestro sistema da encaje a las fórmulas de teletrabajo parcial, por ejemplo, circunscritas a una o dos tardes a la semana, sin embargo son modelos extraídos estereotipadamente del sector público, lo cual aconseja evitar las generalizaciones sesgadas. A diferencia del mentado teletrabajo parcial, cuya realización no plantea grandes problemas aplicativos, el TAD por objetivos es una bomba de relojería que activa insidiosamente la espoleta del exceso, el sobre-esfuerzo y la auto-explotación. De no atajarse con firmeza preventiva sus potencialidades de riesgo ex arts. 15 y 16 LPRL las responsabilidades derivan a las empresas y al dador de trabajo. Esta circularidad revierte potestades de control al poder directivo, y extiende los radios perimetrales de acción del mismo desde un doble plano: ora preventivo e incluso reactivamente. Ahora bien, la particularidad estriba en la irradiación de los filtros de vigilancia al estricto ámbito doméstico. Aparte de la generalización fenoménica del “cibertariado”, o “trabajadores en pijama” (vid. Rivas Vallejo), los protocolos de teletrabajo diseñan controles “ad hoc” de las viviendas de los teletrabajadores mediante visitas domiciliarias22. Y aunque el consentimiento sea el gozne habilitador de tales medidas, no dejan de ser acciones invasivas del ámbito privado y abdicaciones prácticas y forzadas de la intimidad. 2. El régimen de controles del TAD requiere identificar las relaciones obligatorias perfiladas alrededor suyo encuadrando tal categoría en el esquema organizativo que la circunda y a la postre fundamenta materialmente. Las verificaciones del rendimiento anudan ambas esferas, negociales y organizacionales, y, como es sabido, el uso de las TICs espolea una problemática de invisibilidad operativa y vulneración de derechos. En verdad, el TAD singulariza gradualmente los códigos de vigilancia y control laboral, incluso polariza sus términos. Las TICs despliegan vastos medios de mediación instrumental entre el trabajador y las unidades matriciales directivas. Esas herramientas pueden reproducir “sine fine” las características habituales de la vigilancia a efectos de ratificar el desempeño de las obligaciones realizables a distancia; y también tienen amplias capacidades dilatadoras de los mecanismos de control laboral con “actos de injerencia técnica” tan incisivos como inmediatos: sistemas de alertas, programas de control del tiempo de trabajo, pantallazos aleatorios del ordenador, conexiones y desconexiones visuales a través del móvil, etc. 22 Sirva de ejemplo lo dispuesto en el art. 17.3 del VII CC. REPSOL (supra cit): “Requisitos técnicos y espaciales. El lugar desde el que se desea teletrabajar deberá contar con unas condiciones que garanticen que se podrá desarrollar el trabajo habitual en un entorno adecuado. Además de los requisitos técnicos que garanticen la conexión, se deberá contar con un espacio que cumpla las condiciones mínimas en materia de prevención, seguridad y salud de un puesto de trabajo tipo. Dichas condiciones mínimas constarán el Acuerdo Individual de Teletrabajo. Para comprobar esas condiciones, la persona que teletrabaja se compromete a aceptar una visita de evaluación de riesgos, cuya fecha y hora se concertará personalmente con cada persona”. Cosa distinta, y generalmente escudada, es el régimen de control estricto de la jornada tele-trabajada y la materialización real del derecho de desconexión ex art. 88 LOPD.

El poder directivo ultima, por un lado, el contenido concreto de las singulares prestaciones desarrolladas a través del TAD, y tales obligaciones mutan y se actualizan vertiginosamente merced a su trabazón fenoménica con los dispositivos tecnológicos. Aparte de ello, el empleador estatuye obligaciones de continuo cuyos extremos se incorporan al nexo contractual integrando el negocio jurídico y los vínculos institucionales del mismo. El deber de atender los servicios requeridos profesionalmente ex art. 5.a y c y art. 20 ET requiere el corolario de las órdenes directivas, tanto como la referencialidad de las obligaciones dimanantes del puesto ocupado. Y esta dialéctica, inserta en los mecanismos actualizadores del débito, se acusa en el TAD debido a las condiciones estructurales, técnicas y materiales de dicha categoría jurídica. Así las cosas, y como vengo significando, el alcance de los elementos de supervisión del TAD es una variable dependiente del sustrato técnico-organizativo, y ello correlaciona su objeto con los factores modeladores de dicha fórmula de trabajo y sus anclajes constitutivos. Según vimos, su fisonomía difiere en función de la modalidad de teletrabajo y el tipo de enlace electrónico existente entre la empresa y el trabajador a distancia23, pero interesa destacar ahora dos variables. La primera enlaza con las estructuras orgánico-funcionales que den encaje material e institucional al TAD. Este puede ser conceptuado como una estrategia gestora intra-organizativa o extra- organizativa, de suerte que los problemas jurídicos difieren según el diseño habilitado al efecto, en los términos como veremos seguidamente. La segunda variable es de índole rituario-proyectiva, y hunde sus raíces en los procesos de selección e implementación. El TAD puede ser concebido como una apoyatura contractual coyuntural o como una estrategia de gestión de personal con vocación de permanencia, y en este caso requiere procesos rigurosos de reclutamiento de los teletrabajadores y su engarce con políticas implementadoras y de seguimiento analítico24. Conviene reiterar el papel de estas medidas en aras de un desarrollo correcto del TAD. Entre otras cosas porque el aurea del teletrabajo ocluye el universo material de la categoría matriz, cuando, lejos de ello, recaba premisas operativas que condicionan “ad extra” el funcionamiento de tales iniciativas tanto como los márgenes de maniobra de las facultades de control. El alcance de dichas facultades depende de la fórmula estatuyente del TAD en los momentos genéticos de la contratación o mediante acuerdos ulteriores ex art. 13.2 ET. Son sabidas las particularidades que presenta el sistema de fuentes respecto de 23 Vid supra 2.1 y nota nº 9. El art. 17.2 del CC. REPSOL (cit) prevé cinco modalidades: un día, dos o tres a la semana, el 20% de la jornada diaria, o dos tardes a la semana y la jornada del viernes. Para cotejar la configuración del teletrabajo parcial en la negociación colectiva y en clave autonómica, vid. respectivamente, SERRANO GARCÍA (2019) pp. 49, 61, y 73 a 78; FERREIRO REGUEIRO (pp. 47 y ss) y EREÑAGA DE JESÚS (pp. 200 a 205). 24 Vid supra 2.1. o la Nota Técnica Nº 412 del INSH sobre “Teletrabajo y criterios para su implantación”, respectivamente. Este documento perfila un programa-tipo en fases: estudio de viabilidad, criterios de selección y procedimientos, reclutamiento de teletrabajadores, puesta en marcha del proyecto piloto, evaluación del mismo, e implantación formal. Se trata de un diseño análogo a la conformación de las políticas públicas, cuyos resultados deben revertir en los parámetros proyectados inicialmente, perfeccionando los programas de TT y TAD.

dicha fórmula de trabajo. La autonomía de las partes juega un papel seminal, primero como anclaje constitutivo del vínculo y, sin solución de continuidad, como referencia determinativa de su objeto. El carácter transversal del TAD lleva a estatuir acuerdos “ad hoc”, generalmente a través de pactos anexados a otro contrato de referencia, cuyos contenidos especifican los derechos y obligaciones del trabajador a distancia y, sobre todo, el régimen de disposición funcional y locacional. Particularmente hemos cotejado modelos-tipo de TAD sobremanera abiertos. Los formularios suelen subrayar el doble estatuto de disponibilidad locacional y horaria de los teletrabajadores junto a directrices de uso de los dispositivos tecnológicos (Anexo 2.1). Otros modelos desglosan más pormenorizadamente dicho régimen (Anexo 2.2). Aparte de singularizar las actividades del TAD y de establecer un estatuto básico (salario, propiedad intelectual, condiciones de reversión y cese, etc) tratan el ejercicio de las órdenes profesionales o plazos de entrega de los encargos comandados. Las cláusulas formalizadas entre empresas y teletrabajadores recalcan su estatuto de tele- disponibilidad, aunque trenzan este rol con obligaciones puntuales de asistencia presencial al centro matriz. Finalmente, destaca el tratamiento de datos, sin embargo es paradójico que en este caso las fórmulas contractuales pequen de indefinición y evanescencia. Sorprende (por elocuente) que la arquitectura de protección de datos esté tan descompensada en las bases contractuales del TAD. Huelga decir que la laxitud y abstracción de tales fórmulas abre espacios intersticiales de afianzamiento expansivo al conjunto de facultades directivas. 3. Los puntos anteriores refrendan la imbricación de las facultades de dirección y control en la constitución del TAD (sea contrato, acuerdo parcial o cláusulas anexas) respecto de la redacción formal de las condiciones estipuladas contractualmente. Gran parte del análisis dogmático incide en la tecnificación del poder directivo desde las ventanas de oportunidad objetualmente abiertas por las TICs, sin embargo el perímetro de dichas potestades arranca en los aspectos genético-funcionales del TAD. Contamos en este punto con una doctrina judicial del reparto de papeles ex art. 13 ET sobre la base de sus fuentes ordenadoras. La STS de 11 de mayo del 200525 es clave referencial aquí, primero porque, más allá de provenir del Alto Tribunal, examina circunstancias que han venido repitiéndose litigiosamente en los distintos niveles jurisdiccionales; y en segundo lugar, porque sus argumentos tienen plena vigencia fundamentadora. Tales presupuestos tratan la problemática implementadora de dicha fórmula de trabajo y la frecuente materialización impositiva de la misma. Para el Supremo las implantaciones del TAD, obligando a los trabajadores a laborar a domicilio, son actos que exceden del art. 41 ET. El instituto modificativo resulta aplicable “a las condiciones 25 Al sistematizar en los Anexos tal corpus jurisprudencial (punto 1), omitiremos las referencias. La doctrina del fallo ha sido recogida recientemente en el Auto de 18 julio de 2019, que, enjuiciando la problemática del teletrabajo y la modificación unilateral de las condiciones laborales, decreta la sustancialidad de la novación por afectar al sistema de remuneración y abono del salario (análogamente, vid. STSJ Com. VALENCIANA 2/4/2019). Sobre la distinción, dentro del TT, entre cambio de puesto y de lugar de desenvolvimiento, vid STSJ GALICIA 12/4/19; respecto de la exégesis del régimen de disponibilidad locativa, vid. asimismo STSJ CATALUÑA 19/5/15

de trabajo entendidas como los aspectos relativos a la ejecución de la prestación de trabajo y sus contraprestaciones”, sin embargo ello no alcanza a “las condiciones de empleo, que se proyectan sobre la propia configuración de la relación laboral y sus vicisitudes”. Aparte de esta advertencia teórica, el Supremo construye una sólida argumentación fundada en la situación personal del teletrabajador. Ciertamente, y como argumento “ex abundantia”, “el desplazamiento del lugar de la ejecución del contrato del centro de trabajo empresarial al domicilio del trabajador tiene otras implicaciones sobre la esfera personal de éste, que exceden no sólo del ámbito del artículo 41…sino del propio poder de disposición de la autonomía colectiva”. El establecimiento de cláusulas realizadoras del TAD no choca en principio con la garantía de inviolabilidad del domicilio ex art. 18 CE, ahora bien, ello no normaliza tales cláusulas bajo un halo de indiferencia interpretativa, máxime cuando afectan de pleno a la intimidad personal de los teletrabajadores. En palabras del TS: “cuando se convierte el domicilio en lugar de trabajo, se está obligando al trabajador a poner a disposición del empleador algo más que la fuerza de trabajo, pues se convierte en centro de trabajo, en lugar de producción, el propio espacio donde se desarrolla la vida privada”. Manejamos fórmulas que, de una parte, generan costes que pueden quedar en el aire sin ser retribuidos o compensados debidamente. Pero aparte de ello, la laboralización de escenarios antes destinados al uso familiar produce “consecuencias de otro orden en la convivencia en el hogar o en la vida personal del trabajador”. El eje argumental hilvanado por el TS le lleva finalmente a rechazar la implementación obligatoria del TAD. A su entender, el teletrabajo está “al margen tanto de las modificaciones unilaterales del artículo 41 ET, como también de las decisiones de la autonomía colectiva, que han de operar sobre las materias colectivas… pero no sobre aquellas que pertenecen a la vida privada del trabajador”. La doctrina descrita sentó los ejes rectores del TAD y de sus fórmulas derivadas en clave proyectiva. Destaca en este plano la imposibilidad de instituir tales figuras con carácter obligatorio y la consiguiente exigencia de que sean aceptadas por los trabajadores voluntariamente. Pero aparte de ello, la dogmática judicial subrayaría desde ese momento un plantel de prácticas poco ortodoxas que desnaturalizan los cánones del art. 13 ET, lo que interpretado por vía negativa extiende los ámbitos de intervención del poder directivo en este asunto. Analizando retrospectivamente dicho corpus judicial, comprobamos la persistencia de esas prácticas desde un doble plano. Primero constatándose una serie de “fintas retóricas” (sic. STS. 11/4/05, FJ nº 6) que escudan los códigos legales reguladores. Y unido a lo anterior, por la yuxtaposición de los “nuevos trabajos a distancia” con los modelos “viejos” o clásicos (ibídem supra) de suerte que mientras los primeros se anudan tecnológicamente a las TICs, los segundos materializan el TAD de forma irregular extramuros de su formalización contractual. Contamos así con un importante bagaje jurisprudencial que acota los márgenes legítimos de implementación del TAD. Un primer bloque de sentencias encauzan los espacios de acción de la autonomía individual. Generalmente atajan los vericuetos tendentes a estatuir un “estatuto de ultra-disponibilidad conectiva” decretando el

carácter abusivo de algunas cláusulas y su carácter fraudulento26. Del mismo modo, los tribunales aplican la presunción de laboralidad de los teletrabajadores cuando concurren los requisitos del art. 1 ET, incluso en supuestos de pluri-actividad o de yuxtaposición de regímenes (trabajador por cuenta propia y por cuenta ajena)27. Un segundo bloque de sentencias resuelve aspectos relacionados con la implementación estructural y colectiva del TAD. Los asuntos presentan esta vez una mayor versatilidad procesal y temática (v.gr. conflictos colectivos, procedimientos y criterios de concesión del estatuto de trabajador a distancia etc)28. Con todo, destacan los efectos en cadena del “outsourcing informático” (transferencias de personal, cesiones fraudulentas, novaciones extintivas, etc) así como la litigiosidad del TAD en el sector público. Según vimos, el teletrabajo es una fórmula de proyección ascendente en diversos sectores de la administración, y su aplicación material recaba acciones flexibilizadoras de reordenación horaria y de conciliación. Ahora bien, la bonhomía que “prima facie” envuelve tales programas no está exenta de problemas aplicativos, y muchos encuentran causa en la evagación de los programas públicos que amparan dichas acciones estructurales y regulatorias29. El segundo asunto al que aludíamos, esto es, la imbricación dialéctica TT/TDO, colige un redimensionamiento del poder directivo mediante polarizaciones de la categoría matriz (TAD). Como sabemos, el teletrabajo se envuelve en un velo de positividad merced a su estrecha vinculación con las TICs sin embargo su emergencia ha seguido conviviendo con fórmulas tradicionales de trabajo a domicilio. La contraposición estructural entre “viejos” y “nuevos” trabajadores a distancia deviene implícita en la realidad material y jurídica de nuestro objeto analítico. La polaridad entre un “teletrabajo rico” (sea tecnificado, empoderado, etc) y un “teletrabajo pobre” (a domicilio en sentido estricto: en cadenas de contratación, de sesgo descualificante, gremializado inclusive) tensiona fenomenológicamente los vectores extremos del TAD. Es como si se reprodujera el hiato entre un mercado de trabajo primario y secundario en esta tema, tratándose por lo demás de una dialéctica irresoluble mientras persista la redacción colmatada del art. 13 ET. Sea como fuere, la interacción de ambos vórtices 26 V.gr. convalidación de la extinción ex art. 50 ET ante la implantación del teletrabajo mediante una novación unilateral empresarial (STSJ MURCIA 27/4/15); consideración fraudulenta del trabajo a distancia que omite la identificación del lugar de prestación de servicios, con la consiguiente exigencia de su concreción bilateral (SJS. Albacete 10/12/18). Cabe asimismo colacionar resoluciones emitidas en materias colindantes. Es el caso de la consideración abusiva de la cláusula contractual que obliga a facilitar el móvil (STS 21-5-15; análogamente, STSJ CATALUÑA 19/11/15); o la cláusula genérica por la que el trabajador cede su imagen en las actividades de “telemarketing”, confirmando (a mi entender muy discutiblemente ex art. 18.1 CE) la imposibilidad de desligarse de dicho acuerdo. 27 Vid. en este sentido, STSJ Canarias 17/10/17 ó STS 22/4/96; muchas de estas situaciones decretan la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad ex art. 24 CE. 28 P.ej. la implementación selectiva del TT tropieza a veces con las políticas de implementación y de recolocación del personal (STSJ MADRID 10/6/19), con la clarificación de los criterios de concesión y reconocimiento (STSJ MADRID 5/7/19; STSJ PAÍS VASCO 28/5/19) o con prácticas discriminatorias del TAD respecto de los permisos de conciliación (v.gr. SJS. Soria 16/5/19, ó SJS Mataró 12/9/19). 29 A título ilustrativo vid SSTSJ. GALICIA 11/7/19, 12/4/19 y 5/4/19, cuya fuente litigiosa deviene del régimen de reordenación horaria aplicable al personal laboral indefinido no fijo de la Xunta, cuyos parámetros de ordenación flexible se enhebran con fórmulas de teletrabajo.

acaba perjudicando el estatuto jurídico de dichos trabajadores, a fuer de reforzar la posición del empleador laboral y de sus facultades directivas. Ese refuerzo tiene lugar mediante dos prácticas paralelas, evidenciadas en el tratamiento jurisprudencial de dicho objeto litigioso. La primera es de índole general y estriba en un “efecto difuminador” de los presupuestos estructurales del art. 13 ET. El carácter transversal del TAD y su operatividad mediante acuerdos anexados a un contrato matriz, requiere reconstrucciones fácticas de sus presupuestos materiales e integraciones jurídicas subsiguientes de tales perfiles. Pero hasta resolverse tales correcciones jurisdiccionalmente, los trabajadores están a expensas de las extralimitaciones de las facultades directivas pudiendo sufrir excesos en su estatuto jurídico, sobre todo ante la transmutación de los poderes de control en despidos indirectos o sanciones disfrazadas30. La segunda práctica es más gravosa, y enlaza esta vez con el subtipo devaluado de trabajo a distancia al que aludíamos líneas atrás. La práctica judicial ilustra situaciones de estricto trabajo a domicilio no formalizadas contractualmente. Se trata de ocupaciones informales, encargos heterogéneos, trabajos a destajo, o prácticas de subcontratación no declaradas, y que se desenvuelven en domicilios “ad hoc” y en economía sumergida. La mayoría de los litigios salen a la luz por parte de los trabajadores o por intervenciones colaterales de la inspección laboral, y finalizan con sentencias confirmatorias de la laboralidad del vínculo ex art. 13 y su consideración indefinida por fraude de ley31. 2. EL PAULATINO REFUERZO DEL PODER DIRECTIVO EN EL TAD: LA INFLACIÓN DE LAS FACULTADES DE CONTROL DIGITAL Y LA DEFLACIÓN DE LOS CÓDIGOS PROTECTORES IUSLABORALES. 1. De lo expuesto hasta ahora inferimos dos fenomenologías desequilibradas respecto del TAD y el cambio tecno-informacional. Las transformaciones en curso afianzan, de una parte, un “feudalismo digital”32 que amplía los ámbitos perimetrales del 30 La evidencia empírica colige las dificultades exegético-aplicativas del art. 13 y el “efecto centrífugo” de sus elementos definitorios ex art. 1 ET. El anexo jurisprudencial compendiado en este estudio ilustra dicha problemática. Entre tales ejemplos, la jurisprudencia consideró como TAD la actividad realizada por un periodista tertuliano de una cadena radiofónica (STS. 19/2/14); o el perfil del director creativo en régimen de teletrabajo que realiza dicha actividad alternativamente en varios lugares geográficos (STSJ PAÍS VASCO 28/5/19). 31 Los Anexos compendian un abanico ilustrativo de trabajos a distancia “clásicos” y así: trabajadora externa a la que se encarga el aparado de plantillas, acometiendo dicho cometido con medios materiales propios (STSJ. Com VALENCIANA 12/4/11); trabajador a distancia que se desplaza regularmente a los locales de la empresa, previa recepción de información, encargándose de confeccionar artículos periodísticos ulteriormente (STSJ ASTURIAS 14/4/00); un tercer ejemplo ilustra la realización de trabajos externos de grabación y montaje de piezas; el trabajador recogía los pedidos de la empresa Inoxcrom cada dos o tres semanas, y montaba los materiales en su domicilio con máquinas fresadoras (STSJ CATALUÑA 25/10/10); otro ejemplo de trabajo a domicilio clásico deviene de la realización consecutiva de encargos para confeccionar prendas de ropa en el domicilio particular (STSJ GALICIA 24/10/97); un último ejemplo lo ilustra el encargo mandatado por una empresa a su trabajador para confeccionar etiquetas en su domicilio a tiempo parcial (STSJ PAÍS VASCO 2/12/97). 32 Versión vanguardista del “feudalismo industrial” referido en la STC 88/1985, de 19 de julio: “Ni las organizaciones empresariales forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de Empresa… legitima el que quienes prestan servicios en aquéllas por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos

poder directivo empero a costa de la precariedad y la instilación de espacios vulneradores. Dentro de estas potencialidades están los derechos de nuevo cuño cuyos perfiles se imbrican en el estatuto de los teletrabajadores, como la intimidad digital, la protección de datos, o el “derecho al entorno virtual”33. Es evidente que la informacionalización pone en jaque los derechos fundamentales y que, como señalan los tribunales con frase feliz, la fuerza laboral no deja “su intimidad ni el resto de sus derechos en las puertas de la oficina o empresa” (STS 23/10/2018, Sala 2ª). Ahora bien, interpretamos códigos de estructuración compleja y caracterización comprometida, entre otras cosas, porque entremezclan derechos de naturaleza material, sometidos a graduaciones, con derechos de vocación formal que, por ello, propenden alzar barreras protectoras anticipadas. Lo cual explica que el juicio de ponderación constitucional de la vigilancia intrusiva se antoje alambicado. Ciertamente, el ámbito de las facultades supervisoras, y en concreto el establecimiento de marcos habilitadores que verifiquen los perímetros de uso de los medios informáticos, es un asunto vidrioso, henchido de aristas técnicas y matizaciones materiales, las cuales concatenan sucesivas fases hermenéuticas. Primero hay que examinar si se trata en efecto de una violación de un derecho fundamental; de ser así, debe validarse la utilización de la prueba para, finalmente, inferir el alcance de dichas consecuencias. Por otro lado, los niveles de protección y los requisitos dables para una injerencia legítima vuelven a depender del derecho afectado. Los derechos de la personalidad integran el secreto de las comunicaciones, la intimidad y la autodeterminación informativa. Todos comparten puntos comunes e interferencias recíprocas, empero abstraen regímenes legales diferentes y diferenciaciones en sus respectivos blindajes normativos. Disponemos de un amplio corpus doctrinal y jurisprudencial que va desbrozando toda una taxonomía fundamentadora pero como hemos visto las variables en juego resuelven una dogmática no lineal ni homogénea. Razones de espacio impiden profundizar más en ello, pero interesa destacar el carácter “endocéntrico” que en último extremo envuelve estos asuntos litigiosos. Hablamos de valores axiales, como la dignidad e intimidad ex arts. 10 y 18 CE, cuya centralidad debe quedar incólume, más allá de la amalgama de derechos que orbiten la digitalización34. El TAD y sus fórmulas derivadas ilustran la relación de proporcionalidad inversa existente entre la inflación de las facultades de control digital y la deflación de los fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central y nuclear en el sistema jurídico constitucional. Las manifestaciones de «feudalismo industrial» repugnan al Estado social y democrático de Derecho y a los valores superiores de libertad, justicia e igualdad a través de los cuales ese Estado toma forma y se realiza (FJ nº 2). 33 Teoréticamente el “derecho al entorno virtual” tiene vocación de emanciparse y cobrar autonomía e identidad propias. Encuentra fundamento en la plurifuncionalidad de los datos almacenados en cualquier ordenador y en cualesquiera dispositivos con análoga capacidad de acumular información vinculada a una persona (v.gr. “Smartphone”) para colegir la necesidad de un tratamiento unitario con la proclamación del derecho al entorno digital. Sería, en fin, un derecho de nueva generación “que serviría para alumbrar y justificar distintos escalones de protección jurisdiccional” (STS 489/2018, de 10 de octubre, remitiéndose asimismo a las SSTS 342/2013, de 17 de abril; 587/2014, de 24 de febrero; ó 587/2014, de 18 de julio). 34 En símil posicionamiento, vid DOMENECH (2018: p. 812) ó REIS DE ARAUJO (p. 65 y 251 y ss)

códigos protectores iuslaborales. El panlogismo técnico-económico facilita la expansión de dicha “unidireccionalidad” a fuer de religar los códigos protectores, ora sustantivos y de defensa procesal. Las funciones organizativas del factor trabajo y las actividades de control y vigilancia se anudan bidireccionalmente y, como sabemos, constituyen piezas neurálgicas de la gestión de personal inherentes al poder directivo mismo. Los manuales de administración de empresas conciben estas funciones como un “continuum”, y enhebran una con-causalidad funcional. En su virtud, la racionalidad teórica (diseño) y práctica (gestión) de cada esquema organizativo perfila los procesos de toma de decisiones, previa combinación de los recursos informativos, productivos y tecnológicos. El capitalismo afianza, hoy más que nunca, una lógica de explotación maximalista de los recursos (factor trabajo inclusive) orientada a la optimización incremental del rendimiento contable de cada proyecto empresarial y económico. Desde esa óptica dominante, el TAD viene a ser un reflejo especular de la hegemonía de los vectores tecno-económicos ligados a la producción35 frente a la religación de sus aspectos personales o socializadores. Prueba de ello es el contenido del art. 13 ET, colmatado de sedimentos instrumentales favorables a las facultades organizativas y de control directivo. Nuestra dogmática diferenció pronto las facultades estrictamente directivas de las funciones de control y vigilancia, amén de las sancionadoras36. El art. 20 ET refleja el distingo cuando disecciona las facetas del poder directivo. Por un lado confiere sin ambages al empleador la titularidad del mentado poder, y, por vía negativa, refuerza tal función con las obligaciones de cumplimiento según patrones de diligencia, colaboración y buena fe (párrafos 1 y 2). El diseño del art. 20 ET ubicaría las facultades de vigilancia y control en los párrafos subsiguientes (3 y 4), a los cuales se ha sumado recientemente las aportaciones de la Ley 3/2018. Hasta su promulgación, el Estatuto anudaba dos grandes cánones: uno general (párrafo 3ª) y otro atinente a las verificaciones del estado de salud (párrafo 4º), sin embargo la LOPD extendería las potestades directivas al ámbito digital ex Disp. Final 13ª añadiendo nuevos dispositivos de control y vigilancia al cuadro general de facultades fiscalizadoras. La justificación del art. 20 bis ET encontró causa en motivos de coherencia estructural con la carta de derechos digitales estatuidos por la mentada Ley 3/2018 (art. 24 y arts. 87 a 91) sin embargo la apuesta peca de incredulidad, e ilustra una abdicación más del legislador en los poderes de control directivo, en clave incluso ampliatoria. Según hemos reiterado, el escenario informacional requiere elementos correctores de las potencialidades vulneradoras de derechos. Solo así contrarrestamos verdaderamente la posición de “debilidad tecnológica” en la que está inmersa la fuerza 35 HEIDEGGER, colacionando el significado del término “producción”, enhebra el concepto con el hecho de “traer lo presente”. La fenomenología de la pro-ducción propende suscitar la venida de lo presente haciéndolo aparecer; un “hacer venir”, ocasionar u originar (“veranlassen”; pp. 18 y 19). La lógica del rendimiento cortoplacista, catapultado por el tecno-globalismo, no deja de ser una vuelta de tuerca turbo- capitalista tras lograrse tecnológicamente la compresión de los códigos de espacio y tiempo. 36 Vid evolutivamente, MONTOYA MELGAR (p. 152) DE LA VILLA/ GARCÍA NINET (p. 479) ROMÁN DE LA TORRE (pp. 118 y 119) MARTÍNEZ FONS (pp. 25 y ss) SIERRA BENÍTEZ (pp. 307 y ss), RODRÍGUEZ ESCANCIANO (2015: p. 208) MERCADER UGUINA (p. 140) PRECIADO DOMENECH (2018: pp. 564 y ss) ó REIS DE ARAUJO (cap. 4º, y pp. 147 y ss).

laboral en general, y, en particular, los perfiles más imbricados en la digitalización, tele- trabajador inclusive. Por el contrario, el régimen instituido por la LOPD ex art. 20.bis ET se antoja débil, nominal, elusivo e inconsistente37. Lejos de introducirse códigos garantistas claros y equilibradores (en la línea por ejemplo del voto particular emitido por Valdés dal Ré en la STC 241/2012) caminamos en sentido opuesto, abriéndose un hiato cada vez mayor entre las facultades de control digital y el estatuto protector de los teletrabajadores. Si la acción legal hubiera querido amparar verdaderamente la teleonomía descrita, no habría añadido un apéndice suplementario al art. 20 ET (“dirección y control de la actividad”) sino un nuevo canon al art. 4 ET, sumando un código más al cuadro del apartado 2 (derechos en este caso digitales). El art. 20.bis reincide en remisiones a otras normas “laterales”, y lo hace en una ley, como la LOPD, que abre clamorosas ventanas de oportunidad a las facultades de control directivo. Aparte de dejar en el aire demasiados asuntos relevantes y de prodigarse en conceptos jurídicos indeterminados, su régimen abunda en llamamientos a la negociación individual y colectiva; y por ende redimensiona, por si no lo estaba ya antes, las facultades de control y vigilancia. Pongamos tres ejemplos ilustrativos. Comenzaré con la desconexión digital, dada la alusión expresa al TAD ex art. 88.3 LOPD. Es sintomático que la ley no hable de “teletrabajo” sino de “trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado”, lo cual extiende su cobertura regulatoria desde un plano material y subjetivo. Amén de ser un derecho de nuevo cuño, casi calcado a la regulación homónima francesa (vid. Alemán Páez 2017.b), su régimen exhala vanguardismo cosmético. El art. 88 LOPD viene a ser una norma bienintencionada que valoriza ciertos bienes jurídicos dignos de protección, sobre todo en tres anclajes imbricados en el estatuto de los trabajadores a distancia: la intimidad, el derecho al descanso y los derechos de conciliación personal y familiar (pfos. 2 y 3), trasuntos todos, además, de cánones Constitucionales (ex arts. 10, 39, 43 ó 45 CE). Así las cosas, el art. 88 peca en remisiones y construcciones programáticas, y escuda una teleonomía prescriptiva, que para nuestro caso es básica en aras de un justo equilibrio de los intereses protegibles. Más bien pienso un efecto de deslizamiento hacia las negociaciones privadas que, junto al refuerzo del rol directivo en este punto, deja muy en el aire la virtualidad aplicativa de la desconexión real aprovechable por los trabajadores a distancia y teletrabajadores. Análogas consideraciones merece el tratamiento del derecho de intimidad a la luz de los dispositivos digitales ex art. 87 LOPD. La regulación del registro directo de los terminales informáticos, junto a los derechos de vigilancia empresarial sobre el uso de internet o del correo electrónico, adolece de atonía y escasez garantista, máxime con los vaivenes en clave reductora que viene haciendo gala la exégesis aplicativa del canon de proporcionalidad constitucional. El art. 87 resulta sobremanera lábil pues no deja de ser otra norma de reconocimiento (derecho a la intimidad ex pfo. 1) cuyos códigos respaldan poco a los trabajadores a distancia y a los tele-trabajadores. El concepto de 37 Nuestra doctrina ha tenido oportunidad de mostrar sus críticas al contenido de la mentada LOPD; vid. MIÑARRO YANINI (pp. 9 y 13) BAZ RODRÍGUEZ (p. 51) PRECIADO DOMENECH (2019: p. 19 y ss) ó RODRÍGUEZ ESCANCIANO (2019: p. 190).

“dato personal”, viene bien recordarlo, va más allá de la noción de datos íntimos pues enlaza con otras dimensiones, públicas inclusive, insertas en el poder de disposición de los sujetos potencialmente afectados38. Cuando los trabajadores utilizan las TICs dejan una estela de su “personalidad digital” cuya des-ocultación violenta de pleno su identidad y el sustrato entativo de ella39. Frente a esto los apartados 2 y 3 del art. 87 dan laxitud al empleador en sus prerrogativas de vigilancia y control. Y mucho temo que las acciones realizables “a los solo efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales” sufran un segundo efecto de deslizamiento en la segunda acción empresarial: “garantizar la integridad de dichos dispositivos” (apartado 2). Por cerrar argumentalmente la cuadratura del círculo, el art. 89 LOPD habilita al empleador el uso de dispositivos de videovigilancia y grabación de sonidos cuando hayan captado la “comisión flagrante de un acto ilícito”. El constructo permite extender la cobertura del precepto a cualquier actividad no permitida, dada la locución adjetival “ilícito” (ex DRAE). Lo cual subsume las conductas ilegales o delictivas así como los comportamientos vetados prescriptivamente en cualesquiera dispositivos (v.gr. pactos colectivos, acuerdos individuales, prácticas protocolarias, manuales de acogida, etc). 2. Queda claro, por lo expuesto hasta ahora, que el TAD tamiza las actividades de control y vigilancia. No en vano modula estructuralmente, y en clave flexibilizadora, dos condiciones básicas: el lugar y el tiempo de trabajo. Permite laborar desde escenarios no matriciales sin el presupuesto de la presencialidad; y cuenta además con márgenes temporales muy dúctiles, sin tener que ajustarse “prima facie” a módulos fijos; y todo ello, con la ayuda de las TICs como elementos medulares de apoyo logístico y comunicativo. Estas premisas filtran los sistemas “clásicos” de control directo y mediato del trabajo. Atrás quedan las fórmulas legales que conceptuaban el TAD como una modalidad “sin vigilancia del empresario”40. Su eliminación por la Ley 38 Vid. STCO 292/2000, de 30 de noviembre, así como las reflexiones de GOÑI SEIN (2018) pp. 34 y ss. 39 Como bien apunta la STC 173/2011, 7 de noviembre: “Es evidente que cuando su titular navega por Internet, participa en foros de conversación o redes sociales, descarga archivos o documentos, realiza operaciones de comercio electrónico, forma parte de grupos de noticias, entre otras posibilidades, está revelando datos acerca de su personalidad, que pueden afectar al núcleo más profundo de su intimidad por referirse a ideologías, creencias religiosas, aficiones personales, información sobre la salud, orientaciones sexuales, etc. Quizás, estos datos que se reflejan en un ordenador personal puedan tacharse de irrelevantes o livianos si se consideran aisladamente, pero si se analizan en su conjunto, una vez convenientemente entremezclados, no cabe duda que configuran todos ellos un perfil altamente descriptivo de la personalidad de su titular, que es preciso proteger frente a la intromisión de terceros o de los poderes públicos, por cuanto atañen, en definitiva, a la misma peculiaridad o individualidad de la persona. A esto debe añadirse que el ordenador es un instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos, pudiendo quedar afectado en tal caso, no sólo el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE… sino también el derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE ), en la medida en que estos correos o email, escritos o ya leídos por su destinatario, quedan almacenados en la memoria del terminal informático utilizado. Por ello deviene necesario establecer una serie de garantías frente a los riesgos que existen para los derechos y libertades públicas, en particular la intimidad personal, a causa del uso indebido de la informática así como de las nuevas tecnologías de la información”. 40 Antiguo art. 13.1 ET “in fine”. O como rezaba el art. 144.1 LCT, “sin la vigilancia de la persona por cuenta de la cual trabaje, ni de representante suyo”.

3/2012 refrendó una realidad superada por el escenario técnico, dados los multiformes caminos de realización de las TICs. Entre las vastas oportunidades tecnológicas, la informacionalización y la conectividad en red cambian los sistemas de vigilancia y verificación presencial por un abanico de controles indirectos, cuyos extremos, para mayor abundamiento, se digitalizan algorítmicamente. La presencia física del trabajador en las instalaciones empresariales es una variable dependiente de la tipología del TAD y del régimen pactado al efecto. El “factor presencialidad” puede ser en este sentido secundario, incluso irrelevante. Ahora bien, en términos técnico-jurídicos ello no cambia la relación de sujeción del teletrabajador con el círculo rector organicista del dador de trabajo. Ambas partes sujetan el TAD a un esquema organizacional y/o tecnológico predeterminado, que, al operar extramuros de la presencialidad material, tamiza los elementos típicos ex art. 1 ET. Eso sí, la atenuación de los cánones Estatutarios puede atajarse fácilmente con otros soportes compensatorios. Es más, cabe hipostasiar intensificaciones incrementales de la vigilancia directiva, dadas las melifluas cortapisas de la LOPD. Es evidente que la “distalidad espacial” atenúa la vigilancia directa pues no hay un control personal e inmediato de los teletrabajadores pero, como vengo significando, ello no elimina la facultad directiva: solo modula sistémicamente los mecanismos fiscalizadores de la tarea laboral desde el desenvolvimiento del vínculo a distancia y la polivalencia de los instrumentos conectivos. El teletrabajador desenvuelve el vínculo obligatorio en un escenario laboral oblongo que flexibiliza “in extenso” su estatuto jurídico. No en vano, la deslocalización espacial se compensa y refuerza con un régimen de ultra- disponibilidad telemática y comunicativa. Por ello, y como vengo significando, la inconmensurabilidad informacional requiere en justicia marcos jurídicos mayormente garantistas, máxime cuando la sofisticación técnica se erige incluso en variable independiente del régimen de controles iuslaborales. En el TAD los sistemas de control inicial y final del trabajo prácticamente permanecen pues, de uno u otro modo, acotan objetualmente la dación del encargo/cometido, especificando los elementos determinativos del débito funcional ex art. 1273 CC; y aparte de ello, proyectan el régimen fiscalizaciones finales o parciales (De la Villa/ García Ninet, p. 332). Donde sí hay importantes matices es en los controles intermedios, cuyo espacio dilata además los márgenes de intervención de la vigilancia tecnológica. Es el ámbito donde además se verifica el cumplimiento de la prestación y la actualización temporal de su contenido. La “transversalidad” del TAD le lleva a interaccionar con el conjunto de categorías iuslaborales, y esta tarea de inter- penetración institucional tamiza el cuadro de derechos y deberes del vínculo jurídico. Prueba de ello son los paradigmas articulados alrededor del teletrabajo, cuyo abanico forma incluso un marco conceptual propio. “Telepresencia”, “telesubordinación”, “teledisponibilidad”, “teleprestación”, entre otros, tamizan significativamente las relaciones profesionales derivadas del TAD modalizando, de consuno a ello, las categorías de las cuales dimana jurídicamente.

En términos de capital humano, el TAD y sus fórmulas asociadas afianzan una subespecie de confianza tipo “bridging”. La separación espacial de los teletrabajadores recaba, precisamente, lógicas de aproximación que compensen el condicionante de la distalidad física. No me refiero a las TICs propiamente dichas sino a regímenes de “coordinación imperativa” entre las unidades matriciales de la organización y tales células laborales. La fluidez comunicacional e informativa son claves estratégicas y consustanciales al TAD. Lo son respecto del cumplimiento diario y habitual de las obligaciones profesionales pero también con vistas a una correcta proyección funcional de dichas fórmulas de trabajo. Los “velos estructurales”, ora laborales, digitales y organizativos, se tornan fluidos y transparentes, y despliegan sinergias en sentido bidireccional para las empresas y teletrabajadores. Con todo, el poder tecnológico amplifica el foco del “Gran Hermano panóptico-digital”, incluso facilita al “ojo irado” (Seis de Araujo, p. 147) capacidades distorsionadoras de las “verdades almacenables”. El problema deviene en el uso distorsionado de nuestro objeto analítico y de los dispositivos técnicos de vigilancia directiva. No hablo solo de la utilización subrepticia de prácticas conocidas (falsos autónomos, economía sumergida, etc) ni de la construcción de velos artificiosos en redes triangulares. Hablo de la amalgama de filtros de control diseñados algorítmicamente y de la utilización espuria de dichas formas de oculto dominio político (v.gr. software espías)41. Paradójicamente, es en estos ámbitos donde las herramientas digitales despliegan una significación más estratégica, a fuer de silente y subyugante. Las TICs pueden en efecto laminar la “presencia física realizadora” de ciertas fórmulas de laboralidad pero a cambio entronizan un canon de “cercanidad tecnológica” cuyos elementos se licuan fenomenológicamente dentro del medio impositivo imperante. La sofisticación de las TICs hegemoniza su centralidad retroalimentándola merced a su carácter multi-ubicuo, algorítmico y “ocultante”. Es más, permiten controles más incisivos e ininterrumpidos que los realizados de forma tradicional con la asistencia física de los trabajadores en centros presenciales. 3. Las singularidades del TAD, y en particular la cualificación que generalmente envuelve el estatuto socio-jurídico de los teletrabajadores, introducen importantes matices en el régimen de obligaciones iuslaborales, tanto como potencialidades al alza de intrusión en la privacidad. La “empresa panóptica” (Mercader, p. 121) absorbe sistémicamente el factor trabajo y sus políticas de gestión, y en ese sentido las contingencias vulneradoras se irradian con análoga proyección omnisciente42. Si el 41 Analizando la jurisprudencia vertida al hilo de la revolución informacional, comprobamos toda una “nomenclatura tecnificadora” en los antecedentes fácticos de los pronunciamientos judiciales. Los Anexos.1. ilustran el alcance del mentado lenguaje exegético: v.gr. dispositivos “tracker”, “activtrack”, “staffomatic” (ex SAN 6/2/19 y 21/6/19; TSJ CATALUÑA 21/6/19; ó TSJ MADRID 22/7/19). 42 Disponemos de sesudas aportaciones doctrinales sobre la tipología de dispositivos informacionalizados, sistemas de control inclusive. Por compendiarlas, respecto del plantel de herramientas digitales, vid en primer término RODRIGUEZ ESCANCIANO (2015: pp. 78 a 121); el análisis de PURCALLA BONILLA realiza una compilación actualizada de tales dispositivos al hilo de la jurisprudencia vertida en clave nacional y comparada (en espec. pp. 98 a 108); para un examen más sofisticado de los sistemas de control (intermediaciones, plataformas digitales, etc) vid. LOPEZ DE LA FUENTE (pp. 551 ó 560); respecto de las dimensiones Constitucionales de la videovigilancia y el uso del correo electrónico, vid VALDÉS DAL RÉ F (2018), puntos 2 y 3.

paradigma tecnológico habilita sistemas de “control capilar” de la fuerza de trabajo dentro y fuera de sus puestos (Rodríguez Escanciano: 2019, p. 19) tales soportes amplían las posibilidades de control del TAD y, con ello, las intrusiones potenciales de derechos. La informacionalización permite aplicar una amplia gama de registros, monitorizaciones y comprobaciones que, debidamente computerizados, dilatan los márgenes del poder digital directivo. Cada medio de control amplía “policéntricamente”, esto es, los perímetros de intervención del referido poder. Por circunscribir un esquema elemental, pueden fiscalizar el cumplimiento normal y cotidiano de los deberes laborales, fluidificar los flujos comunicativos del trabajador a distancia con sus unidades matrices organizativas, robustecer la confianza tipo “brinding”, o perfilar sucesivamente el encaje del TAD dentro del esquema organizativo; pero sobre todo, y muy especialmente, dan cobertura sancionatoria al incumplimiento de las obligaciones profesionales o la utilización defectuosa o extralaboral de las TICs. En verdad, el uso masivo de los dispositivos tecnológicos por los teletrabajadores, o el impulso por estos de “estrategias de viralidad” (Reis de Araujo, p. 147) que difunden en red sus actividades y modelos de negocio, cualifican el contenido de la prestación “funcionalizándola informacionalmente”. Las TICs vehiculan la ejecución prestacional con filtros digitales que encauzan las obligaciones del trabajador actualizándolas en el tiempo (recepción de documentos, emisión de órdenes y encargos, supervisión de la jornada, etc). Sustraen el control inmediato y directo del cumplimiento obligatorio gracias a la transducción tecnológica de los instrumentos digitales Con todo, tamaña amplificación instrumental también dilata las contingencias incumplidoras. Aparte de intensificarse la carga de trabajo y proyectar rendimientos teóricos no alcanzables, el acceso a fuentes privilegiadas de información por el trabajador a distancia, junto a su proximidad técnico-estratégica a los nódulos matriciales organizativos, redimensionan los deberes de concurrencia, permanencia, custodia y secreto desde una doble clave garantista y de protección corporativa. Contamos con una doctrina judicial elaborada al hilo de las desviaciones en el uso de los medios digitales o los perjuicios producidos en los sistemas de protección informática (por todas, vid. STS. 26/9/07). Pero sobre todo destacan los controles empresariales del domicilio del teletrabajador y las respuestas por el uso extralaboral del correo electrónico y los dispositivos de almacenamiento masivo de datos, que generalmente son los asuntos más litigiosos, sea ello en respuesta de actos punibles (v.gr. delito de apropiación indebida) o ante la sospecha de haberse violentado los cánones de buena fe contractual. Los Anexos compilados a este estudio sintetizan la evolución de dichas pautas jurisdiccionales (punto 1.5). Las herramientas de los trabajadores a distancia pueden estar sujetas al mismo régimen de controles (copias espejo, motores de búsqueda etc) y en ese sentido los anclajes de dicha doctrina perfila los perímetros legítimos de intervención de la vigilancia directiva. Como sabemos, el poder de control digital no habilita “per se” las intromisiones en los dispositivos de almacenamiento de datos pues son espacios de injerencia sujetos al canon de proporcionalidad (mecanismos de filtrado o búsqueda ciega, etc). Aparte del consentimiento individual expreso del teletrabajador,

y del régimen informativo habilitado ex arts. 87 a 91 LOPD, los controles digitales deben resolver un contexto de no transgresión de la expectativa razonable de privacidad, cuyos extremos no pueden ser laminados materialmente. Hablamos de una presunción de permisividad, sobremanera difundida en las relaciones laborales, fundada en la subsistencia de unas reglas de uso de los dispositivos tecnológicos. El canon hunde sus raíces en un régimen de advertencias previas cuyos extremos condicionan su empleo limitativamente a tareas propias del puesto, y presupone que los trabajadores conocen fehacientemente la supervisión tecnológica43. Como es sabido, la legitimidad de las intervenciones informacionales y la viabilidad de las pruebas obtenidas al efecto deben ponderar una pluralidad de variables cuya trabazón condiciona el “check list” y el resultado del canon de proporcionalidad44. La experiencia empírica ilustra fórmulas reguladoras muy dispares respecto al uso de las herramientas informáticas y digitales45. De ahí que el primer paso deba saldar “ex ante” las condiciones de utilización de dichos instrumentos46. En el TAD es difícil pensar en 43 Entran entonces en juego los criterios de ponderación sobre la proporcionalidad de la injerencia, cuyos esquemas se irradian básicamente a través de la STEDH BARBULESCU vs. Rumanía II. El juicio de ponderación calibra entonces la gravedad de la injerencia, la superación del juicio de necesidad, particularmente la inexistencia de otras medidas de vigilancia menos gravosa, y el hecho de contar con sospechas fundadas y justificativas de la actuación empresarial. No basta, pues, la legitimidad de acceso a la información contenida en el dispositivo técnico. La justificación de la injerencia debe ser igualmente considerado al valorar la licitud de la información lograda mediante actos de control, vigilancia o registro. Con todo, a efectos de licitud constitucional, incluso la absoluta proporcionalidad en la búsqueda carece de significación si el propio control informacional carecía de cobertura. Sobre la construcción evolutiva del “Test Barbulescu” y la doctrina del TEDH, vid ALEMÁN PÁEZ (2017, puntos 3 y 5) PRECIADO DOMENECH (2019: p. 139 y ss) REIS DE ARAUJO (capítulo 6ª en su integridad) ó RODRÍGUEZ ESCANCIANO (2019: pp. 182 a 189). 44 Como señala el Alto Tribunal (STC 281/2005, de 7 de noviembre) la potestad de vigilancia o control empresarial resulta limitada por la vigencia de los derechos fundamentales, si bien los grados de intensidad o rigidez con que deben ser valoradas las medidas varían en función de la propia configuración de las condiciones de disposición y uso de las herramientas informáticas y de las instrucciones que hayan podido ser impartidas empresarialmente para tal fin 45 Sobre la construcción formal de dichas cláusulas, vid Anexos.2 (sub. 4 y 5); complementariamente, vid los formularios de buenas prácticas compilados por SERRANO GARCÍA J (2019) pp. 113 y 119. 46 La dogmática de la expectativa de la intimidad se embrida estructuralmente con el derecho al entorno digital antes mentado (vid nota nº33) pero, aparte de ello, absorbe las aproximaciones vertidas al efecto por las respectivas jurisdicciones. Sirva ilustrativamente la STS. 23/10/18 (Sala 2ª). El Alto Tribunal anula aquí el registro del ordenador de un directivo cuyas pruebas confirmaban una conducta delictiva flagrante. El acusado no había asumido explícitamente la obligación de usar el ordenador de forma exclusiva para actividades o comunicaciones empresariales; no existía prohibición de comunicaciones ajenas a sus funciones como gerente; tampoco había sido advertido por la empresa de una hipotética reserva de su facultad para examinar tal herramienta; ni había autorizado, expresa ni tácitamente, que se pudiera acceder a sus cuentas de correo. El ordenador fue examinado con un programa informático que permitía seleccionar correos electrónicos sin necesidad de abrirlos. Todas las premisas descritas llevan pues al TS a revocar la prueba, pero como decía el interés estriba en la doctrina sentada en tal resolución, cuyo tenor reproducimos: “Limitar los perjuicios de la intromisión a lo estrictamente necesario consiguiendo no afectar a elementos ajenos a la empresa o relacionados con la intimidad del usuario no sirve para revertir en legítima la intromisión ab initio ilegítima. Ha de ser una valoración apriorística y no a expensas de los concretos contenidos obtenidos. La ilegitimidad no deriva del contenido obtenido, ni de

prohibiciones absolutas de uso privado, al contrario, sus características hipostasian un régimen de utilización moderada. De habilitarse la permisividad impera, por un lado, una puntualización exquisita de los usos autorizados y de los medios tecnológicos que materializan el control digital directivo (software de monitorización o de captura de pantallas, informes periciales informáticos, acceso a contenidos, etc). De otro lado, deben asimismo salvaguardarse un marco de garantías preservadoras de la intimidad, con refuerzos sólidos que den prueba fehaciente del “consentimiento informativo”47. IV. ANEXOS: 1. RESOLUCIONES SOBRE TELETRABAJO Y TRABAJO A DISTANCIA, Y COMPLEMENTARIAMENTE DERECHOS DIGITALES: REFERENCIAS SEGÚN LAS INSTANCIAS, CRONOLOGÍA Y TEMÁTICAS ABORDADAS. (1) STS 10/4/19 (EDJ. 572520): Telemarketing: cláusula genérica, estipulada contractualmente, por la que el trabajador cede su imagen tomada mediante cámara web y dispositivos tecnológicos; convalidación de la cláusula por estar implícita en el objeto de dicha actividad. STS –Sala 2ª- 489/2018, de 23 de octubre: Control informático y límites del “compliance officer” en el uso de los emails; STS 21/9/15 (rec. 259/2014): Carácter abusivo de la cláusula contractual que obliga a facilitar a la empresa el teléfono móvil y la dirección personal de correo electrónico para el envío de mensajes de texto y documentos. STS 19/2/14 (rec. nº 3205/2012, con voto particular): Periodismo y teletrabajo: laboralidad de la actividad realizada por un periodista- tertuliano de una cadena radiofónica a la que presta habitualmente sus servicios en régimen de ajenidad y dependencia, pese a cobrar mediante facturas giradas a través de una sociedad mercantil y realizar el trabajo con gran libertad y en domicilios itinerantes. STS 11/4/05 (EDJ. 62273): Teletrabajo y trabajo a domicilio: naturaleza, concepto y fuentes; implantación de la denominada “oficina virtual de empresa”; cambios en el régimen contractual de los trabajadores, aunque afecte a una parte del contenido de la prestación; la aceptación de dicha modalidad de trabajo no puede ser obligatoria para el trabajador, y, en estos términos, no cabe su implementación ni por la vía del art. 41 ET ni por acuerdo colectivo. STS 22/4/96 (EDJ 1996/2071): trabajo a domicilio y presunción de laboralidad: los servicios prestados por trabajadores a una empresa de información constituye una relación laboral pese a realizar su la forma de acceso más o menos intrusiva, sino del mismo acceso inconsentido y no advertido previamente” (F.J nº 11). 47 Comparto en este punto las recomendaciones de LUQUE PARRA (2019) sobre el uso de las TICs y sus pautas de implementación. El primer paso debe saldar la disyuntiva de los códigos de “tolerancia O”, clarificando exquisitamente las posibilidades de uso privado de tales herramientas. Dadas las condiciones singulares del TAD, hipostasiamos criterios de permisividad flexible para romper el aislamiento estructural de los teletrabajadores. Debe rehuirse la vaguedad y evanescencia en los referidos códigos, y considerar además las particularidades cualificacionales y clasificatorias de cada trabajador a distancia. Un tercer punto hunde sus raíces en el papel asignado al convenio colectivo (ex arts. 88 RGPD y 91 LOPDGDD). En este aspecto es vital la clarificación del papel asignable a otros dispositivos, digamos de segundo nivel, si por ejemplo interactúan regulatoriamente (protocolos, circulares intranet, manuales de bienvenida, etc). Los referidos protocolos deben ser validados por los servicios de prevención. Siguiendo la tendencia rupturista y de renovación abrupta digital, debe prestarse especial atención a las políticas formativas (no meramente in-formativas) y recualificadoras. Por último, y como cuestión nada baladí, las empresas deben seguir una cumplimentación exquisita y rigurosa de las condiciones de uso de tales herramientas, sin caer en la tolerancia de comportamientos proscritos ni en la evagación de dichas regulaciones por el staff directivo y sujetos con empoderamiento.

actividad en el domicilio personal con medios propios, hallándose de alta en licencia fiscal y en Seguridad Social como autónomos, y percibiendo su retribución como honorarios; el seguimiento de unas determinadas directrices uniformadoras en la realización de los cometidos avala tal tesis, amén del ulterior control de dicho trabajo; la empresa penaliza el retraso en su conclusión, amén de tener asignadas zonas geográficas para su desarrollo; todo ello evidencia una relación de sujeción al poder directivo empresarial y una innegable situación de dependencia propia del contrato de trabajo. (2) SAN 25/7/2019 (EDJ 2019/684862): Conflicto colectivo, transmisión de empresas y de centros de conmutacion profesional externos; actividades de campo para operar y gestionar redes móviles y fijas con infraestructuras de emplazamientos y de teletrabajo; monitorización en red, sistemas de alertas y de comunicación laboral; herramientas informáticas: “Wfn” (analiza y valora “tickets” redirigiéndolos automáticamente a equipos de campo y provisionando los repuestos), “Noc” y Remedy”. SAN 6/2/19 (Nº 13/2019): Conflicto colectivo (CC.OO v. Telepizza): impugnación del dispositivo “Tracker”, que permite la geolocalización de los trabajadores mediante la descarga del mismo en el teléfono móvil; la AN invalida en este caso la imposición unilateral de dicho sistema por suponer, entre otros aspectos, un incumplimiento de los derechos de información y consulta y entrañar paralelamente una violación del derecho a la privacidad. SAN 13/7/04 (EDJ 2004/188508): Conflicto colectivo USO-Iberdrola; cambios organizativos y “efectos en cascada” en la ordenación funcional del trabajo a distancia. (3) STSJ GALICIA 23/7/19 (EDJ 2019/688278): Teletrabajo; criterios y mecanismos de implementación en el sector público. STSJ Galicia 11/7/19 (EDJ 2019/668956): Teletrabajo, flexibilidad horaria y conciliación; personal laboral indefinido no fijo de la Xunta de Galicia, con reducción de jornada del 50% y horario flexible (referencia de 7:45 a 15:15 horas, mínima diaria obligatoria de 3 horas a realizar dentro del horario referenciado) por conciliación familiar. STSJ MADRID 5/7/19 (EDJ 2019/671976): Teletrabajo: procedimiento y criterios para su concesión. STSJ MADRID 28/6/2019 (EDJ 2019/671415): Teletrabajo, seguridad social e invalidez permanente absoluta; enlaces abstractos básicos para su reconocimiento. STSJ CATALUÑA 21/6/2019 (EDJ 2019/660897): Teletrabajo; empleo del gestor de correos corporativo, auto-envío de información con datos de clientes con consentimiento y permisividad de la empresa; utilización del programa “Activtrack”, cuyo dispositivo fotografía la pantalla del ordenador con carácter aleatorio. STSJ MADRID 10/6/19 (EDJ. 639990): Implementación selectiva del Teletrabajo; criterios de concesión y régimen ulterior de recolocaciones y reincorporaciones en las oficinas centrales de la empresa. STSJ PAÍS VASCO 28/5/19 (EDJ 2019/651528): Director creativo en régimen de teletrabajo (tres días de servicios en Madrid y dos en Bilbao); utilización de dispositivos móviles como instrumentos de comunicación laboral. STSJ CATALUÑA 14/5/19 (EDJ 2019/622249): Teletrabajo: distinción entre cambio de puesto y de lugar de trabajo. SSTSJ GALICIA 12/4/19 (EDJ 2019/575993) y de 5/4/19 (EDJ 2019/576013): Aplicación de la Orden de 20 de diciembre de 2013 sobre jornada, flexibilidad horaria y teletrabajo de los empleados públicos de la Comunidad Autónoma de GALICIA. STSJ ANDALUCÍA 11/4/19 (EDJ 2019/594737): Teletrabajo y situaciones de capacidad disminuida. STSJ GALICIA 12/6/18 (EDJ 2018/551866): Trabajo a domicilio: distinción entre tiempo de presencia y trabajo a distancia. STSJ COM. VALENCIANA 23/10/18 (Rec. 84/2018): Realización de actividades parciales en el domicilio del trabajador; inexistencia de trabajo a distancia por faltar las notas de dependencia y ajenidad. STSJ CASTILLA Y LEÓN 1/2/17 (EDJ 2017/16548): Contrato a domicilio; sucesión de relaciones contractuales y conversión fraudulenta subsiguiente en régimen de autónomo; facilitación por la empresa de dispositivos tecnológicos para el trabajo a distancia; confirmación de la relación laboral por cuenta ajena ex

art. 13 ET. STSJ Canarias (LP) 17/10/17 (EDJ 2017/521208): teletrabajo, modificación del mismo a tiempo parcial; pluri-actividad (alta en autónomos) compatible con la presunción de laboralidad; despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad ex art. 24 CE; la tele- trabajadora gestionaba diversos proyectos para la Universidad de Las Palmas, cobrando a través de facturas; su cometido fundamental consistía en comunicarse con quien había diseñado la plataforma del plan de formación docente: testeaba el aplicativo informático, hacía certificaciones de asistencia, contestaba correos electrónicos, reflejando incidencias en el plan de formación de los alumnos, gestionaba el título de experto en docencia, resolvía las incidencias del aplicativo informáticos siendo además la gestora de ese aplicativo. STSJ STSJ CASTILLA Y LEÓN 3/2/16 (EDJ. 5757): Teletrabajo: multiconferencias y respuestas de correos electrónicos desde el domicilio; medios de control del tiempo de trabajo en jornadas de duración indeterminada; horas extras sin documentar ni ser retribuidas como tales empresarialmente; la ausencia de pautas y de unos mínimos instrumentos de control equivale crear un espacio de total impunidad y alegalidad en el trabajo a distancia y en el domicilio. STSJ CATALUÑA 19/11/15 (EDJ. 2015/233291): Régimen de disponibilidad locativa, previa localización al teléfono móvil facilitado por la empresa. STSJ MURCIA 27/4/15 (Rec. 1028/2014): Implantación de Teletrabajo mediante novación unilateral; incumplimiento grave de las obligaciones empresariales y convalidación de la extinción ex art. 50.1 ET. STSJ COM. VALENCIANA 12/4/11 (Rec. 515/2011): Trabajo a domicilio “clásico”: trabajadora externa a la que se encarga el aparado de las plantillas de los zapatos, siendo de su propiedad los medios materiales para realizar tal actividad; pago por unidad de trabajo y a destajo; relación laboral ex art. 13 ET. STSJ CASTILLA Y LEÓN 12/2/08 (EDJ 2008/33955): Subrogación contractual y adjudicación a una contrata donde los trabajadores realizan su actividad laboral en la modalidad de teletrabajo; falta de ocupación efectiva y vulneración de la integridad moral de la trabajadora. STSJ ASTURIAS 14/4/00 (Rec. 51/2000): Trabajo a domicilio; desplazamiento regular del trabajador a los locales de la empresa, previa recepción de comunicados y avisos emitidos por organismos públicos del sector agrario, y confección de crónicas, artículos y reportajes (100 artículos mínimos semestrales) desde el domicilio particular siguiendo las directrices impartidas empresarialmente. STSJ CATALUÑA 25/11/10 (Rec. 3968/2010): Trabajo a domicilio “clásico”: trabajos externos de grabación y montaje de piezas, facilitados por Inoxcrom SA, a una trabajadora que disponía en su domicilio de máquinas grabadoras y fresadoras; esta última recogía cada dos o tres semanas las piezas y el material a reparar devolviéndolos tras finalizar el encargo; laboralidad de la relación, encuadre de la misma ex art 13 ET; incumplimiento adicional del deber de ocupación efectiva ex art. 4.2.a ET y aplicación concomitante del art. 50.1.c ET. STSJ GALICIA 24/10/97 (rec. 3881/1997): Trabajo a domicilio “clásico”: confección de prendas de ropa en el domicilio particular del trabajador; alta de oficio instada por la inspección de trabajo; la inobservancia de los requisitos formales del art. 13 no incide en la validez del contrato. STSJ PAÍS VASCO 2/12/97 (nº 4567/1997): Trabajo a domicilio no formalizado por escrito: elaboración de etiquetas a tiempo parcial en el domicilio particular; fraude de ley y carácter indefinido de la relación. (4) JUZGADOS DE LO SOCIAL: SJS Mataró nº 1, 12/9/19 (Proc 642/19): Adaptación de la jornada mediante teletrabajo para hacer efectivo el derecho de conciliación. La negativa empresarial, sin acreditar razones justificativas, merece indemnización por daño moral, cuantificable según LISOS. SJS. Soria 16/5/19 (EDJ 2019/632639): Reordenación y reducción de la jornada de un analista programador en régimen de teletrabajo por permiso de lactancia. SJS. Ciudad Real 24/4/19 (EDJ 2019/598397): Impartición de cursos formativos de teletrabajo e implementación material del mismo. SJS. Pamplona 18/2/19 (EDJ 516858): Canon de

transparencia, significado y alcance del deber de información previa al uso de dispositivos digitales: nulidad de las grabaciones de un sistema de video-vigilancia que graba la pelea de dos trabajadores, a los que se despide tras pelearse a puñetazos en el parking; mero cartel informador de la presencia de cámaras, sin informar de ello a los representantes ni de las finalidades sancionadoras; empero, la nulidad de la referida prueba no vicia la nulidad del procedimiento, validando el juzgador el despido ante la existencia de otros elementos probatorios (testifical); SJS. Albacete 10/12/18 (EDJ. 2018/724491): Trabajo a distancia e identificación del lugar de prestación de servicios; fuentes: necesidad de pacto expreso; fraude de ley. Complementariamente, y aun estando fuera del espacio institucional del art. 13 ET, puede colacionarse la problemática de los repartidores de comida a domicilio (Deliberoo) a través de la SJS nº 5 Valencia, de 10 de junio de 2019 (EDJ. 2019/628702) y de la SJS. nº 19 Madrid, de 22/7/19 (proc. oficio 510/2018); ambos fallos abordan la aplicación digital “staffomatic” fundando sus resoluciones en el canon de dependencia tecnológica ex art. 1 ET. (5) Los pronunciamientos y asuntos descritos (supra 1-4) deben completarse con los temas de protección datos y del derecho al entorno virtual e intimidad informática, cuyos extremos sintetizaríamos en las resoluciones e instancias siguientes: (a) SSTC: TC de 3 de marzo del 2016 (nº 39/2016), 145/2014, de 22 de septiembre, 29/2013, de 11 de febrero, 39/2016, de 3 de marzo, 29/2013, de 11 de febrero; 170/2013, de 13 de octubre; 142/2012, de 2 de julio, 241/2012, de 17 de diciembre; 96/2012, de 7 de mayo (RA nº 8640-2010); 173/2011, de 7 de noviembre; 72/2010, de 18 de octubre; 89/2006, de 27 de marzo (RA nº 6036-2002); 14/2003, de 28 de enero (RA nº 4184-2000); ó 98/2000, de 10 de abril, 186/2000, de 10 de julio, ó 292/2000, de 30 de noviembre. (b) SSTS; TS 119/2018, de 8 de febrero (Inditex), TS (Sala segunda) 489/2018, de 23 octubre; STS 226/2017, de 17 de marzo, 6 de octubre de 2011, 8 de marzo de 2011, 26 de septiembre de 2007, ó 5 de diciembre del 2003 (conflicto colectivo contra telefónica al hilo de la monitorización y control de las llamadas por comerciales); complementariamente, SSTS 528/2014, de 16 de junio, 97/2015, de 24 de febrero; 786/2015, de 4 de diciembre; 204/2016 de 10 marzo, 426/2016 de 19 mayo; 287/2017, de 19 de abril, y 508/2017, de 11 de abril; de forma no ya tan explícita, SSTS 774/2016, de 19 de octubre; 795/2016, de 25 de octubre; 173/2018, de 11 de abril, y 311/2018, de 27 de junio. (c) Amén de la construcción jurisprudencial del TEDH, en especial la sentencia (Gran Sala) de 5 de septiembre, de 2017 (caso BARBULESCU v. Rumanía; asunto 61496/08), STEDH de 9 de enero de 2018 (caso LÓPEZ RIBALTA “et al” contra España); STEDH de 22 de febrero del 2018 (LIBERT v. Francia); STEDH, Secc. 4ª, de 3 de abril de 2007 (caso COPLAND v. Reino Unido; asunto 62617/00), además de las STEDH de 2 de septiembre de 2010 (caso UZUN v. Alemania), ó de 14 de marzo de 2013 (caso BERNH LARSEN HOLDING y otros v. Noruega; asunto 24117/08). 2. CLÁUSULAS INDIVIDUALES DE TELETRABAJO Y DE UTILIZACIÓN DE HERRAMIENTAS DIGITALES. (1) Acuerdo de Teletrabajo entre empresa y trabajador: Las partes ( ) ACUERDAN. Que el Teletrabajador (en adelante TT) dispone de los conocimientos necesarios y los medios suficientes para realizar trabajos como ( ) propios de la actividad de la empresa, y posee un domicilio apto para desarrollar las funciones establecidas en este acuerdo. El citado domicilio es el señalado como “domicilio del trabajador”. Que conforme a la relación laboral indefinida firmada entre ambas partes el día ( ), registrada en la Oficina de Empleo ( ) el día ( ) ambas partes pactan libre y voluntariamente que el TT realizará su actividad laboral como ( ) desde su domicilio, a partir de ( ), conservando todos sus derechos y deberes laborales en cuanto a

salario, vacaciones, permisos, etc., según dispone la legislación vigente. Que siendo concurrentes sus voluntades, y reconociéndose capacidad suficiente para contratar y obligarse, conciertan el presente anexo al contrato firmado, y que libremente sujetan a las siguientes CLÁUSULAS: PRIMERA. Lugar o centro de trabajo: Las actividades se desarrollarán en el domicilio del TT, con conexión por vía telemática entre los equipos informáticos de la Empresa y el TT. Si este último se traslada del domicilio habitual prefijado para desarrollar su trabajo, deberá notificarlo por escrito con una antelación de ( ) días, con indicación de la fecha de traslado efectivo, superficie del nuevo domicilio y conexiones telemáticas que se establecerán para ejecutar la prestación. El TT se compromete a tener plenamente operativo para la ejecución del presente contrato su nuevo domicilio, siendo responsable de los perjuicios que se pudieran causar por dicho incumplimiento. El TT dispondrá, en el lugar donde desarrolle su trabajo, de un entorno de desarrollo propio, con los equipos informáticos necesarios para trabajar en conexión con el equipo central de proceso de datos. La Empresa, a su vez, pone a disposición del TT las siguientes herramientas y utensilios de trabajo ( ). SEGUNDA. Órdenes de trabajo: Para cada una de las labores encomendadas al TT, la empresa le remitirá una orden donde figurará una descripción, lo más detallada posible, de las labores a realizar y el plazo máximo de entrega. Estas órdenes se podrán enviar por fax, e-mail o cualquier otro medio que permita la inmediatez del encargo y el control del mismo. El TT queda obligado a realizar los servicios solicitados desde el momento de la recepción de cada encargo. Podrá solicitar cuanta información adicional sea necesaria para el correcto desarrollo de sus cometidos y, una vez finalizadas las labores encomendadas, ambas partes deberán manifestar su acuerdo en relación con su contenido, firmando su aceptación. Asimismo, el TT deberá presentarse en el centro siempre que sea requerido por sus superiores, con el fin de coordinar adecuadamente la actividad encomendada. TERCERA. Entrega de trabajos. Por cada tarea encomendada, el TT dispone de un plazo máximo de entrega, que se concretará en cada orden dependiendo de su contenido. El incumplimiento injustificado de cualquiera de los plazos de entrega por el TT dará lugar a la sanción pertinente. CUARTA. Salario. El TT recibirá la misma retribución salarial que venía percibiendo antes de convertirse voluntariamente en un teletrabajador, dado que mantiene el mismo grupo profesional y sus retribuciones siguen siendo las pactadas entre ambas partes. El desarrollo de dichas obligaciones no devengará derechos retributivos algunos que no se vinieran percibiendo con anterioridad a la presente fecha. QUINTA. Propiedad intelectual. El TT reconoce que los derechos de propiedad intelectual e industrial del resultado de los trabajos encomendados corresponderán en exclusiva a la empresa. SEXTA. Tratamiento de datos de carácter personal: El TT se compromete a guardar la máxima reserva y confidencialidad sobre el resultado de cada uno de los encargos encomendados, a no divulgar la información confidencial a la que pueda tener acceso por el desarrollo de su trabajo, ni a ponerla a disposición de terceros sin el previo consentimiento por escrito de la dirección. De igual modo, el TT se compromete, si llegara a extinguirse la relación laboral por cualquier causa, a no conservar copia alguna de cualquier material, información o documentación derivada de los mismos. SÉPTIMA. Cese como teletrabajador: En el caso de que alguna de las partes lo requiera, el TT volverá a prestar sus servicios en el centro de trabajo de la empresa, siempre que ello sea preavisado con quince días de antelación. (2) Modelo de contrato de teletrabajo y/o trabajo a distancia: EL EMPLEADOR y LA PERSONA TRABAJADORA han convenido de manera voluntaria firmar el presente contrato, denominado “Acuerdo de Teletrabajo”. LA PERSONA TRABAJADORA manifiesta que accede voluntariamente a dicho régimen, y que pasará a ostentar la calidad de Teletrabajador/Trabajador a Distancia, conservando las mismas garantías y derechos

establecidos por la legislación vigente. Reconociéndose mutua capacidad de obrar, es interés de ambas partes la estipulación del presente contrato en base a lo establecido en los artículos 13 y 34.8 del ET, y en el artículo ( ) del convenio colectivo ( ). El presente acuerdo se regirá por las siguientes CLÁUSULAS: 1ª: El/la trabajador/a prestará servicios encuadrados en el grupo profesional ( ) realizando las actividades de (….) durante el período siguiente ( ). 2ª: Se pacta un período de prueba de ( ). 3ª: El contrato surtirá efectos desde ( ) teniendo una duración de ( ) días. 4ª: El trabajador fijará libremente el lugar de la prestación de servicios, aunque de forma preponderante se establece la siguiente localización ( ). Los posibles cambios del lugar preponderante de trabajo deberán ser consensuados por ambas partes contratantes con constancia fehaciente de los mismos. 5º: El teletrabajador concretará su horario dentro de las siguientes franjas ( ). La superación de dichas franjas deberá ser comunicada a sus supervisores y aprobadas por los mismos, teniendo la consideración que las partes acuerden al efecto. 6º: El salario a percibir será de ( ) y sus componentes retributivos atenderán las circunstancias siguientes ( ). 7ª: El empresario se compromete a facilitar, y en su caso instalar, los medios tecnológicos necesarios para un óptimo desempeño del trabajo distancia. También entregará, con la periodicidad de ( ), los medios precisos para que el/la trabajador/a ejecute el trabajo contratado; en concreto ( ). La entrega de dichos medios instrumentales de ejecución del trabajo quedará debidamente acreditada en base a ( ). 8ª: El trabajador tendrá el mismo acceso a la formación y a las oportunidades de promoción laboral, recualificación y desarrollo formativo que el conjunto de trabajadores. (3) Cláusula de acuerdo de teletrabajo para introducir al régimen contractual: “El trabajador manifiesta su disposición a prestar servicios en régimen de teletrabajo en el momento en el que por parte de la empresa sea requerido para ello, mediante el preaviso acordado de................................................ días. Dadas las características de la prestación de servicios del trabajador, éste manifiesta expresamente que en ningún caso le supondrá perjuicio de ningún tipo si la empresa le requiere para prestar sus servicios en régimen de teletrabajo.” (4) Cláusula reguladora del uso de herramientas informáticas: “La Empresa facilitará al empleado las herramientas tecnológicas y los sistemas de información necesarios para desarrollar su actividad: teléfono móvil, ordenador portátil, correo electrónico corporativo y acceso a información, base de datos y sistemas. Dichas herramientas son propiedad de la Empresa, por consiguiente el trabajador deberá hacer un uso responsable y adecuado de ellas y de los sistemas facilitados. A estos efectos, el empleado autoriza expresamente a la Empresa a controlar la utilización de dichas herramientas, pudiendo llegar a sancionar el uso inapropiado o abusivo. La dirección de correo electrónico contiene el nombre de la Empresa y, por tanto, todas las comunicaciones a través del e-mail deberán tratarse como si fueran enviadas en papel con membrete o como correspondencia interna”. (5) Cláusula de supervisión digital y de prohibición del uso inadecuado de redes sociales: “El trabajador (…) HACE CONSTAR que ha sido suficientemente informado de la prohibición corporativa de utilizar los materiales informáticos y digitales para fines particulares. También constata que ha sido suficientemente informado de la utilización empresarial de medios no invasivos de supervisión digital de sus actividades profesionales, aceptando dichos extremos. La dirección tomará las medidas legales y disciplinarias pertinentes si los trabajadores utilizan las redes sociales, incluso fuera del horario de trabajo y desde un ordenador o dispositivo personal o ajeno a la empresa, para emitir opiniones, juicios de valor o consideraciones que puedan dañar o menoscabar la imagen corporativa. Esto incluye las actitudes de empleados que viertan rumores, insultos u ofensas hacia otros trabajadores, superiores, clientes o proveedores a través

de las redes sociales o de dispositivos de mensajería, tales como WhatsApp, Line, Telegram o similares. La empresa tomará las medidas disciplinarias oportunas si el empleado difunde a través de las redes sociales información confidencial o corporativa. Por información confidencial se entenderá aquella que haga referencia a (….)”. 3. BIBLIOGRAFÍA. ALEMAN PAEZ F (2017.a) “El derecho de desconexión digital. Una aproximación conceptual, crítica y contextualizadora al hilo de la Loi Travail Nº 2016-1088” TyD nº 30; (2017.b) “Digitalización del trabajo, poder de control empresarial y derechos fundamentales de los trabajadores”, en la obra col. “Los actuales cambios sociales y laborales: nuevos retos para el mundo del trabajo” (Dirs. Mella Méndez L. y Serrani L), Vol. 1: “Cambios tecnológicos y nuevos retos para el mundo del trabajo (Portugal, España, Colombia, Italia, Francia)”, Ed. Peter Lang, Suiza; (2016) “Poder de control empresarial, sistemas tecnológicos y derechos fundamentales de los trabajadores”, Recensión al libro de S. Rodríguez Escanciano, DRL Nº 6; (2013) “La sociedad del cansancio y de la infoxicación como elementos propiciadores del hostigamiento en el trabajo”, Comunicación al I Congreso Nacional sobre “Infoxicación. El mercado de la información y la psique”, Sevilla, 21-22 de noviembre; ÁLVAREZ DE LA ROSA M (2011) “El trabajo a domicilio”, en “El trabajo” (Coord. Villa Gil LE), Ed. Ramón Areces, Madrid; BAZ RODRÍGUEZ J (2019) “La Ley Orgánica 3/2018 como marco embrionario de garantía de los derechos digitales laborales. Claves para un análisis sistemático”, TyD nº 54; BELZUNEGUI ERASO A. (2002) Teletrabajo: estrategias de flexibilidad, CES, Madrid; (2008) “Teletrabajo en España, acuerdo marco y administración pública”, Revista Internacional de Organizaciones, nº 1 (p. 137); CASTELLS M (2009) “Comunicación y poder”, Alianza Editorial, Madrid; CEDROLA SPREMOLLA G (2017) “El trabajo en la era digital: Reflexiones sobre el impacto de la digitalización en el trabajo, la regulación laboral y las relaciones laborales”, Revista Internacional y Comparada de Relaciones laborales y Derecho del empleo, nº 1; CERVILLA GARZÓN MJ (2017) “Efectos del uso de la aplicación “whatsapp” en el marco de las relaciones laborales”, TL nº 136; CES (2018) “El futuro del Trabajo” (Informe, nº 3); (2017) “La Digitalización de la Economía” (Informe, nº 3); DE LA CÁMARA ARILLA C (2000) “El teletrabajo, un indicador de cambio en el mercado de trabajo”, CRL nº 17; DE LAS HERAS GARCÍA A (2016) “El teletrabajo en España: un análisis crítico de normas y prácticas”, Ediciones CEF, Madrid; DE VAL ARNAL J (1998) “La necesidad de una regulación del tele-trabajo”, Acciones e Investigaciones Sociales; DE VICENTE PACHÉS F (1998) “El derecho del trabajador al respeto de su intimidad”, CES, Madrid; EREÑAGA DE JESÚS N (2019) “El control del tiempo de trabajo en el teletrabajo: una visión desde la negociación colectiva de la Comunidad Autónoma del País Vasco”, RICRLDE, Vol. 7, nº 2; ESCUDERO RODRÍGUEZ R. (2005) “El poder de dirección del empresario: nuevas perspectivas” (Coord), La Ley, Madrid; (2000) “Teletrabajo”, en la obra col. “Descentralización productiva y nuevas formas organizativas del trabajo”, X Congreso Nacional de DTSS, Madrid; FABREGAT MONFORT G (2015) “El control empresarial de los trabajadores a través de las nuevas tecnologías: algunas ideas clave”, TyD nº 5; FERREIRO REGUEIRO C (2015) “La conformación del teletrabajo en la negociación colectiva”, en la obra “Trabajo a Distancia y Teletrabajo…”, infra cit, Aranzadi; GAETA (1996) “Teletrabajo y derecho: la experiencia italiana”, DL nº 49; GALLARDO MOYA R. (1998) “El viejo y el nuevo trabajo a domicilio: de la máquina de hilar al ordenador”, Ibidem Eds, Madrid; GHEZZI G ROMAGNOLI U (1987) “Il rapporto di lavoro”, Ed. Zanichelli, Bologna; GOÑI SEIN JL (2018) “La nueva regulación europea y española de protección de datos y su aplicación al ámbito de la empresa (incluido el Real Decreto Ley 5/2018)”, Ed. Bomarzo, Albacete; (2007) “La video-vigilancia empresarial y la protección de datos personales”, Thomsom-Cívitas, Cizur Menor, Navarra; (2005) “Los criterios de enjuiciamiento constitucional de la actividad de control empresarial: debilidad y fisuras del principio de proporcionalidad”, RDS nº 32; HEIDEGGER M (2012, ed), “Tiempo y ser”, Tecnos, Madrid; LOPEZ DE LA FUENTE G (2018) La digitalización del trabajo y nuevas formas de control empresarial: a propósito de las plataformas virtuales”, en la obra “Trabajo en plataformas digitales: innovación, Derecho y mercado” (Dirs. Todoli Signes A y Hernández

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