Como su nombre indica, lo que se pretende en este post es poner de manifiesto el tratamiento desfavorable y en ocasiones discriminatorio que sufren los trabajadores, a tiempo parcial, en su mayoría mujeres (en torno al 76%, en las dos últimas décadas), a efectos de cobertura social en las pensiones de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, y en la pensión de jubilación.
Antes de comenzar a explicar ambas situaciones, me gustaría, en primer lugar, decir que resulta curioso como, a pesar de la introducción y del fomento que del contrato de trabajo a tiempo parcial han hecho las instituciones europeas, como instrumento resolutivo de una serie de problemática derivada de las transformaciones de los mercados globales, el sistema de cobertura social español, diseñado para la situación prototipo del trabajo a jornada completa no ha sido capaz de adaptarse a las nuevas situaciones atípicas que exigen dichos mercados, provocando situaciones desfavorables a los trabajadores a tiempo parcial, en su mayoría mujeres.
Las dos cuestiones desfavorables que voy a tratar en el trabajo, son las siguientes:
1. El sistema de cálculo de los periodos cotizados en los trabajadores a tiempo parcial.
2. El sistema de integración de lagunas cuando el periodo inmediatamente anterior a la integración de lagunas se ha trabajado mediante contrato a tiempo parcial.
En cuanto al SISTEMA DE CÓMPUTO DE LOS PERIODOS COTIZADOS, ¿En qué sentido va a perjudicar a los trabajadores, a tiempo parcial?
Para explicar la cuestión vamos a analizar la evolución normativa:
Art. 12 de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los trabajadores vino a regular, tanto la contratación a tiempo parcial como su cobertura social. Sin embargo, en su desarrollo no trataba el modo de computar las horas o los días trabajados a efectos de periodos computados como cotizados, con lo que el criterio que se vino estableciendo fue el de considerar el día trabajado como día cotizado, con independencia de las horas efectivamente trabajadas.
En 1982, la Resolución de la Subsecretaría General de la Seguridad Social, de 1 de febrero, por la que se dictan normas en materia de afiliación y prestaciones económicas de Seguridad Social a los trabajadores contratados a tiempo parcial, introdujo por primera, vez en su artículo tercero, un sistema de cómputo de los periodos de cotización a efectos de reunir el periodo mínimo para causar derecho a las prestaciones, cambiando el criterio que hasta ahora se venía aplicando estableciéndose que se computasen las horas o los días efectivamente trabajados. Para convertir las horas en “días teóricos computables”, planteaba dividir el total de horas trabajadas por el número de horas que constituyesen la jornada completa habitual de trabajo, dependiendo de la actividad en cuestión. Esto conllevaría a necesitar muchos días trabajados a tiempo parcial para poder computar un día cotizado, con lo que, en la práctica, este sistema impedía, en muchas ocasiones, (periodos largos de trabajo a tiempo parcial o porcentajes de jornada bajos), no lograr alcanzar, ni siquiera, el periodo de carencia, por lo tanto, no acceder a la prestación.
La DA9ª, apartado primero del RD 2319/1993, de 29 de diciembre, sobre revalorización de pensiones del Sistema de Seguridad Social y de otras prestaciones de protección social pública para 1994, reproduce la regla de la Resolución anterior.
Más tarde, el sistema de cómputo de los periodos cotizados de los trabajadores a tiempo parcial pasó a regularse en el art. 12.3[1] del nuevo Estatuto de los Trabajadores de 1995, cuya modificación por el art. 1.3 del RD-Ley 8/1997, de 16 de mayo, traspasó su regulación al apartado 4 y manteniendo el mismo criterio de sistema de cómputo.
La STC 253/2004, de 22 de diciembre, resuelve una cuestión de inconstitucionalidad, declara inconstitucional el párrafo segundo del art. 12.4 LET donde se decía que “Para determinar los períodos de cotización (...) de las prestaciones de Seguridad Social, incluida la de protección por desempleo, se computarán exclusivamente las horas trabajadas”.
El TC consideró que se estaba vulnerando el art. 14 CE, en base a dos motivos:
1. Por una parte, el art. 12.4 2º párrafo LET se mostraba demasiado estricto y desproporcionado ya que la aplicación del criterio de proporcionalidad dificultaba injustamente a la solicitante su acceso a la prestación de IPT al exigir unos periodos muchos más extensos de actividad laboral que los exigibles a los trabajadores a tiempo completo al obligar a reunir las horas necesarias para computar un día cotizado a tiempo completo, comparable, necesitando varios días cotizados a tiempo parcial (FJ6).
2. En segundo lugar, el legislador había establecido un trato diferente entre trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial, que resultaba arbitrario y conducente a un resultado desproporcionado, situación que afectaba predominantemente a las mujeres (FJ8), por lo que consideró la existencia de discriminación indirecta por razón de sexo (FJ9).
Sin embargo, el pronunciamiento no produjo efectos normativos porque el RD-Ley 15/1998, de 27 de noviembre, había llevado la regulación del cómputo de los días cotizados a la Disposición Adicional 7ª.1, regla segunda del TRLGSS de 1994, (SSTC posteriores 49/2005 y 50/2005, de 14 de marzo, concediendo el amparo solicitado por sus recurrentes, mujeres).
La regla segunda de la DA7ª.1 TRLGSS mantuvo el mismo criterio que su antecesor en cuanto al sistema de cómputo del periodo cotizado, sin embargo, introdujo dos aspectos nuevos:
1. El apartado a), para calcular los días teóricos computados, divide por cinco el número de horas efectivamente trabajadas. Encrudece las condiciones al equiparar la jornada completa a la jornada máxima laboral.
2. El apartado b) introdujo un coeficiente multiplicador del 1,5 sobre el número de días teóricos de cotización. Con exclusividad de aplicación sobre las pensiones de jubilación e incapacidad permanente, supone el reconocimiento de medio día cotizado más por cada día teórico de cotización.
En 2012, la STJUE, de 22 de noviembre de 2012, asunto Elbal Moreno, estableció que el artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE, se opone a una normativa de un Estado miembro que exige a los trabajadores a tiempo parcial, en su inmensa mayoría mujeres, en comparación con los trabajadores a tiempo completo, un período de cotización proporcionalmente mayor para acceder, en este caso, a una pensión de jubilación contributiva en cuantía proporcionalmente reducida a la parcialidad de su jornada.
La STC 61/2013, de 14 de marzo, resuelve una nueva cuestión de inconstitucionalidad, sobre el inciso inicial de la letra a) de la regla segunda del apartado 1 de la DA7ª del TRLGSS, en su redacción dada por el RD-Ley 15/1998. El TC volvió a considerar inconstitucional de nuevo el sistema de cómputo de los periodos de cotización, en este caso, declarando inconstitucional tanto el apartado a) como el b) de la regla segunda del apartado 1 de la DA7ª TRLGSS, argumentando criterios parecidos a los que ya utilizase la STC 253/2004, en cuanto a la excesiva proporcionalidad y en cuanto a la discriminación indirecta por razón de sexo:
1. Apartado a): equivalente diario del cómputo de 1.826 horas anuales, es decir, la jornada máxima laboral, con lo que se endurecían las condiciones de acceso.
2. Apartado b): sin duda un criterio atenuante pero insuficiente en situaciones de largos periodos de parcialidad o de bajos porcentajes.
Tras el pronunciamiento de ambas sentencias, Gobierno e interlocutores sociales, alcanzaron el 31 de julio de 2013 el Acuerdo para la mejora de las condiciones de acceso a la protección social de los trabajadores a tiempo parcial, para revisar, con carácter de urgencia, la DA7ª TRLGSS, con el objeto de dictar una norma que rellenase el vacío legal provocado por ambos pronunciamientos. Fruto de ello nace el RD-Ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores, a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social, donde su art. 5, va a modificar la regla segunda de la DA7ª.1, estableciendo la actual regulación del cómputo de los días cotizados, cuya regulación se mantiene en el actual art. 247 del RD Legislativo 8/2015.
Objeto: La nueva normativa se presentó como una especie de solución personalizada del problema, consistente en una flexibilización del periodo de carencia con el objeto de adaptarlo al periodo cotizado de cada trabajador, aplicando dos instrumentos novedosos: el coeficiente de parcialidad (CP) y el coeficiente global de parcialidad (CGP).
Problemas:
1. Dudas que genera la nueva regulación.
2. No tiene en cuenta que el sistema de cómputo de los periodos cotizados va a afectar al cálculo de la cuantía de las diferentes pensiones: para la IP va a afectar en el cálculo de la BR y en la pensión de jubilación para la cuantía en función del art. 210 RD Legislativo 8/2015.
Veamos las dudas que genera la nueva regulación:
CP. Representa el porcentaje que supone la jornada de trabajo realizada a tiempo parcial con respecto a una jornada, a tiempo completo comparable y que se va a aplicar sobre los “periodos en alta con contrato a tiempo parcial”. Ejemplo: en un periodo de trabajo de 365 días con jornada laboral al 30%, daría un total de 110 días[2] efectivamente trabajados y por tanto cotizados, con lo que el legislador sigue empecinado en computar las horas efectivamente trabajadas. Esta operación se repetiría con todos los periodos trabajados, a tiempo parcial, para el periodo correspondiente.
Dudas: la expresión “periodos de alta con contrato a tiempo parcial”
1. Cabría que incluir aquellos periodos en los que el contrato de trabajo, aunque en vigor, quedase en suspenso, debido a situaciones de IT, de maternidad, paternidad, acogimiento, adopción, guarda con fines de adopción, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia, de excedencia forzosa o durante las situaciones de huelga o cierre patronal, entre otras (computando al mismo tiempo que el contrato).
2. Sin embargo, al no llevarse a cabo de manera efectiva la prestación laboral, se podría generar la duda de si se debiera aplicar un CP correspondiente a la duración de la jornada que genera la situación de suspensión, o se debería considerar como periodo a día completo trabajado.
Total de días cotizados computables. Al resultado obtenido por la aplicación del CP, se le sumarían la totalidad de “los días cotizados a tiempo completo”.
Dudas: la expresión “días cotizados a tiempo completo” genera la duda de si el legislador solo se refiere exclusivamente a los días en alta con un contrato de trabajo a tiempo completo o, además, cabría computar otras situaciones donde los periodos se consideran como efectivamente cotizados[3], a efectos de las prestaciones de incapacidad permanente y jubilación, pero en las que no existe un alta con contrato de trabajo. Nos referimos a situaciones como:
1. La excedencia por el cuidado de cada hijo o menor, a contar desde la fecha del nacimiento o desde la resolución judicial o administrativa en los casos de adopción, con un máximo de 3 años.
2. Al primer año de excedencia por cuidado de familiares, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que, por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad, no puedan valerse por sí mismo y no desempeñen actividad retribuida.
3. A las situaciones asimiladas a las de alta en las que se cotiza pero no se lleva a cabo una prestación laboral, como la situación legal de desempleo, las vacaciones anuales no disfrutadas y retribuidas tras la finalización del contrato de trabajo o las situaciones en las que se firma un Convenio Especial con la Administración General de la Seguridad Social
4. Situaciones de cotización ficticia como ocurre con los periodos de cotización asimilados al parto en favor de las trabajadoras (112 días completos de cotización por cada parto de 1 solo hijo y de 14 días más por cada hijo a partir del segundo, en caso de parto múltiple, salvo que, se hubiera cotizado durante las 16 semanas o el periodo correspondiente, en caso de parto múltiple).
CGP: es un porcentaje resultante de dividir el número de días trabajados y acreditados como cotizados calculados anteriormente, entre “el total de días en alta a lo largo de toda la vida laboral del trabajador”. Por lo tanto, dicho porcentaje se aplicaría sobre el periodo de carencia (tanto general como específica) con el objeto de reducirla, en la proporción establecida por dicho CGP. Lo que se convierte en elemento modulador para lograr alcanzar el periodo de carencia
Dudas: la expresión “total de días en alta” parece indicar que el legislador no tuvo intención de incluir los días cotizados o considerados como efectivamente cotizados, como la excedencia voluntaria por cuidado de hijos y familiares o los periodos de cotización ficticia, que se producen fuera de una relación contractual laboral y que se consideran periodos efectivamente cotizados a efectos de las pensiones de IP y de jubilación.
Problema. Como el CGP es un porcentaje resultante de la división entre el total de días computados como cotizados (dividendo) y el total de días de alta a lo largo de la vida laboral (divisor), la no inclusión en el divisor de las operaciones antes señaladas y sí en el dividendo, conllevaría un perjuicio para el solicitante de la prestación ya que el porcentaje resultante de la división sería mayor y por lo tanto aumentaría el periodo de carencia.
Como derivación de toda esta controversia no tenemos más que fijarnos en dos pronunciamientos realizados por las salas de lo social del TSJ de Asturias y del TSJ de Andalucía.
La STSJ de Asturias, de 12 de junio de 2018:
a. Un contrato de trabajo formalizado al 60% de una jornada a tiempo completo.
b. Una situación de incapacidad temporal que se prolonga una vez extinguido el contrato de trabajo.
c. La resolución: el CP del 60% sería de aplicación durante la situación con contrato de trabajo en alta a tiempo parcial, pero no una vez extinguido dicho contrato. Por lo tanto, el periodo cotizado tras la extinción del contrato debió computarse como jornada de trabajo a tiempo completo. La interpretación que de esta situación hizo el INSS fue la de computarla al 60%.
La STSJ de Andalucía, de 29 de marzo de 2017
1. Cómputo del periodo en que se cobra prestación por desempleo.
2. Por parte de la entidad gestora, había aplicado un CP del 50%, porcentaje que correspondía a la duración de la jornada del contrato de trabajo anterior al periodo de la prestación por desempleo.
1. Resolución: Interpreta que aplicar un CP de un periodo de trabajo a tiempo parcial a un periodo en el que se percibe una prestación por desempleo, una vez finalizada su anterior relación laboral, es totalmente injusto. Sin embargo, en este caso, el Tribunal Superior de Justicia va un paso más allá, estableciendo que el cómputo de los días durante el percibimiento de una prestación por desempleo se hará en función del CP aplicable al periodo computado para el cálculo de la base reguladora. Es decir, en este caso, la base reguladora se había calculado promediando los 6 meses inmediatamente anteriores al hecho causante. De estos 180 días, 103 se trabajaron a razón de un coeficiente del 50% y 77 a razón de un coeficiente del 100%. Así, decía el Tribunal, “el porcentaje a aplicar durante las cotizaciones por desempleo se deberá ponderar en atención a dicha circunstancia”. Los 103 días, se convierten en 56,5 (50%) y suponen con respecto a la base reguladora el 31,39% (56,5 x 100 / 180); los 77 días (100%) suponen un 42,78% de la base reguladora (77 x 100 / 180). Sumando ambos porcentajes se obtiene un 74,17% que aplicado sobre los 242 días que duró la prestación por desempleo arrojan un total de 180 días a efectos de días efectivamente cotizados.
STJUE de 8 de mayo de 2019, asunto Villar Láiz, que vuelve a poner en evidencia el sistema español de cómputo de los periodos de cotización en los trabajadores, a tiempo parcial. El TJUE cuestiona al sistema de cálculo español del coeficiente de parcialidad y lo considera injusto y contrario al art. 4.1 de la Directiva 79/7/CEE, por dos motivos:
1. En primer lugar, porque perjudica doblemente a los trabajadores, a tiempo parcial. Y ello porque la base reguladora de la pensión de jubilación ya se calcula en función de las horas trabajadas, lo que supone una menor base para los trabajadores a tiempo parcial con respecto a los trabajadores, a tiempo completo comparable, permitiendo con ello cumplir con el principio de contributividad que informa el sistema de seguridad social. Si, además, a dicha base se le aplica un porcentaje en función de los días cotizados, calculados éstos en función de un coeficiente de parcialidad, dicha aplicación “va más allá de lo necesario para alcanzar tal objetivo”, representando para los trabajadores que han realizado gran parte de su vida laboral a tiempo parcial “una reducción del importe de la pensión de jubilación superior a la que resultaría únicamente de tomar en consideración su jornada de trabajo pro rata temporis” (aps. 52 y ss.).
2. En cuanto a la existencia de una discriminación indirecta por razón de sexo, se posiciona a favor siempre que quede demostrada con los datos estadísticos presentados en el litigio nacional, estableciendo que deberá ser el tribunal nacional a quién corresponda la valoración de dichos datos para su consideración, es decir, “si no constituyen la expresión de fenómenos meramente fortuitos o coyunturales y si, de manera general, resultan significativos” (aps. 37 y ss.).
La STC 91/2019, de 3 de julio, resuelve una cuestión interna de inconstitucionalidad, estimándola, planteada por la Sala Segunda del propio TC ante el Pleno sobre la letra c), de la regla tercera de la DA7ª.1 del TRLGSS que hace referencia a la determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación y de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común en función de los días cotizados resultantes del sistema de cómputo establecido en el segundo párrafo de la letra a) de la regla segunda, es decir hace referencia al cálculo del CP y del total de días computados como cotizados.
El TC considerado que, de forma muy resumida, la forma de calcular la cuantía de la pensión de jubilación, en los trabajadores a tiempo parcial, resulta contraria al art. 14 CE porque perjudica doblemente y resulta discriminante por razón de sexo. Sin embargo, lo que anula la Sentencia es el inciso “de jubilación y” que aparece en el párrafo primero, cuya afectación se producirá sobre su equivalente en el art. 248.3 del RD Legislativo 8/2015. Por lo tanto, cada día que se haya estado en alta en seguridad social, se considerará cotizado con independencia del número de horas trabajadas, por lo que el cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación no se verá reducido por la aplicación del CP. Sin embargo, los efectos que va a producir la STC 91/2019 solo afectará al cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación. Con lo que probablemente se produzcan nuevos pronunciamientos del TC sobre casos de incapacidad permanente.
En cuanto al SISTEMA DE INTEGRACIÓN DE LAGUNAS, la regulación actual en los trabajadores a tiempo parcial, la lleva a cabo el art. 248.2 del RD Legislativo 8/2015, manteniendo la literalidad del apartado b), de la regla tercera, de la DA7ªTRLGSS, cuya redacción fue introducida por el RD-Ley 15/1998[4] establece que la integración de lagunas para el cálculo de la base reguladora a efectos de las pensiones de IP, derivada de enfermedad común, y jubilación, se llevaría “a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondientes al número de horas contratadas en último término”.
El legislador ha logrado establecer un criterio que, lejos de procurar justicia social, adolece de desigualdad y genera situaciones de desprotección social. Hasta el propio TC, aunque acepta la inexistencia de criterios de inconstitucionalidad (STC 156/2014, de 25 de septiembre de 2014 y STC 110/2015, de 28 de mayo de 2015) en la norma cuestionada, pone en duda que el criterio elegido por el legislador haya sido el más justo. Por lo tanto, entendemos que, cuando una norma no genera situaciones de justicia o de equidad legal, puede desembocar en situaciones de desigualdad social.
Ejemplo: Dos trabajadores con las mismas horas de trabajo. El trabajador A tuvo un contrato al 20% de la jornada al inicio de su carrera profesional. El trabajador B tuvo un contrato al 20% de la jornada de trabajo al final de su carrera profesional. Ante esta situación, no resulta extraño que los trabajadores prefieran no trabajar a optar por un trabajo a tiempo parcial al final de su carrera.
Partiendo de esta idea, el legislador debería incorporar otros criterios a la hora de cubrir la laguna, como, por ejemplo:
1. Establecer una cantidad igual para todos los trabajadores, reconociendo así el carácter asistencial y no contributivo de la ficción legal, dado que el trabajador no está cotizando al sistema.
2. Establecer una cantidad representativa, del periodo para calcular la base reguladora o incluso de la carrera profesional del trabajador.
José Bascón Marín
Contratado pre-Doctoral a través del Plan propio de Investigación de la UCO
Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
Facultad de Ciencias del Trabajo, C/ Adarve, 30, E-14071,
Universidad de Córdoba, España.
[1]Este artículo resultaba de la refundición del art. 4.3 de la Ley 10/1994, de 19 de mayo, según la redacción dada por el art. 40 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre. [2] El resultado real es de 109,5 días (365 x 30%). A este respecto, la norma tampoco dice nada sobre la decisión de elegir el número entero cuando al aplicar el CP al número de días trabajados, a jornada parcial, el resultado es un número decimal. Podríamos entender que una decisión lógica sería optar por el número siguiente en los casos en que la primera cifra decimal sea 5 o superior y, el número anterior, en caso de ser menor de 5. [3]En este sentido, mostramos las expresiones establecidas en los artículos del RD Legislativo 8/2015 que regulan las situaciones controvertidas: art. 165.1 [“Para causar derecho a las prestaciones del Régimen General, las personas incluidas en su campo de aplicación habrán de cumplir, (…), el requisito general de estar afiliadas y en alta (…) o en situación asimilada a la de alta (…)”]; art. 235 [“A efectos de las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente se computarán a favor de la trabajadora solicitante de la pensión un total de ciento doce días completos de cotización (…)”]; art. 237.2 [“De igual modo, se considerarán efectivamente cotizado (…), el primer año del periodo de excedencia (…)”]. [4]Versión modificada por el art. 2.2 del RD-Ley 15/1998. Esta regla tercera de la DA7ª surtiría efectos según lo indicado en la DF2ª del RD-Ley 15/1998.
