2020.
ENERO- FEBRERO 2020
Saludos Cordiales.
Volvemos a revisar los asuntos que a lo largo del mes de enero y lo que nos acontece de febrero, nos han llegado en materia de igualdad, género y empleo.
Empezamos con una Sentencia del mes de noviembre de 2019 del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, (STS 778/2019, de 13 de noviembre (Rec. 75/2018), por la cual se reconoce el derecho de los trabajadores contratados por Empresas de Trabajo Temporal (ETT) a formar parte del Plan de Igualdad que tenga la empresa usuaria. A tenor del art. 11.1 de la Ley que regula las ETT, se articula el derecho de los trabajadores contratados por ETT´s para ser cedidos a empresas usuarias a tener un trato igualitario entre hombres y mujeres y a que se le apliquen las mismas disposiciones adoptadas con vistas a combatir discriminaciones basadas en el sexo.
Según mantiene el Alto Tribunal, no tendría ningún sentido e iría contra el principio básico de igualdad, asumir una interpretación del artículo 11.1 que excluyese a los trabajadores puestos a disposición del disfrute de las medidas laborales contenidas en el plan de igualdad de la empresa usuaria que, en cambio, sí se aplicarían, únicamente, a los trabajadores propios de dicha empresa.
En el mes de diciembre la labor jurídica ha sido muy productiva en la materia que nos ocupa.
Comenzamos con la Sentencia 1697/2019, Sala Tercera de lo Contencioso- Administrativo de 11 de diciembre, (Rec. 4258/2017), según la cual la persona que genera el derecho a ser contratada en un puesto de trabajo, resultando ser la primera persona disponible en las listas de contratación, tiene derecho a su llamamiento, pese a estar embarazada en situación de riesgo, so pena de incurrir la en situación de discriminación por razón de género.
La casuística se centra en el tratamiento protector que el sistema de la Seguridad Social ofrece a la trabajadora que se encuentra ya ocupando un puesto de trabajo no obstante ser dudosa la protección para la mujer que ha generado un derecho a ser contratada, pero no puede realizar la actividad objeto del contrato precisamente por su situación de embarazo de riesgo.
Concluye el Alto Tribunal que "el riesgo durante el embarazo determina, una vez vigente la relación de servicios, la adopción de medidas en el marco del artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y en el caso de que no puedan prestarse los servicios, la suspensión del contrato de acuerdo con el artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores y la prestación económica prevista por el artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.
Finaliza el Alto Tribunal indicando que "[...] La resolución recurrida infringe el artículo 14 de la Constitución, así como los artículos 6.1 y 8 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres, al incurrir en una discriminación por razón de sexo. [...] La Sala, en sentencia de esta misma Sección número 740/2006, de 15 de diciembre, dictada en el recurso de apelación número 184/2004, cuyo tenor reiteró la de la Sección Tercera número 593/2016, de 1 de diciembre, dictada en el recurso de apelación número 648/2015, con fundamento en la sentencia del Tribunal Constitucional 214/2006, de 3 de julio , concluyó que la primera persona disponible en las listas de contratación tenía derecho a su llamamiento como psiquiatra pese a su situación de embarazo de riesgo, dado que su preterición en el orden de llamamiento, implicaba necesariamente una discriminación por razón de género. Hoy debemos ratificarnos en dicha conclusión a la luz de los artículos 6.1 y 8 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de febrero, para la igualdad de mujeres y hombres, que traspone a nuestro ordenamiento interno la Directiva en materia de igualdad de trato 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE (EDL 1976/2256), relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, en atención a la doctrina del Tribunal Constitucional establecida por la sentencia número 162/2016, de 3 de octubre, cuyos fundamentos jurídicos procede reproducir literalmente como fundamento de la estimación del presente recurso".
Continuamos en el mes de diciembre con la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (STSJ Canarias, nº. 1339/2019, de 17 de diciembre. Rec. 860/2019) por la cual se recoge la necesidad de presentar evaluación de riesgos de todos los puestos de trabajo de una empresa o entidad puesto que, según el caso de autos, la inexistencia de evaluación de riesgos que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia se considera trato menos favorable a una mujer por quedar el puesto desempeñado vinculado a la mujer que se puede encontrar naturalmente en situación de embarazo y, consiguientemente, de permiso de maternidad. A pesar de existir plan de prevención de riesgos laborales del puesto de trabajo objeto de análisis, éste contiene una declaración global y genérica de riesgos que la hacen imprecisa sobre los efectos que pudieran revertir sobre la salud de la madre, feto, o del lactante, lo que constituye una discriminación directa por razón de sexo
Al cierre de nuestro noticiario recibimos comunicación de la STS 115/2020, de 06 de febrero de 2020, (Número de procedimiento 3801/2017), por la cual se reconoce, por primera vez, el derecho de una mujer a computar el servicio social para alcanzar el periodo mínimo de cotización exigido para la jubilación anticipada, en la misma forma en la que se tiene en cuenta, a dichos efectos, el servicio militar obligatorio o la prestación social sustitutoria para los hombres.
El Alto Tribunal interpreta con perspectiva de género el artículo 208.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social que contempla el período mínimo de cotización a efectos de jubilación anticipada incluyendo el período de prestación del servicio militar obligatorio o la prestación social sustitoria pero no el "Servicio Social de la Mujer".
Habiendo solicitado la mujer trabajadora el acceso a la jubilación anticipada, ésta le fue denegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) por faltarle siete días para cumplir el mínimo de cotización exigido por la ley. Acudiendo a la primera instancia, un juzgado de lo Social de Barcelona sí le dio la razón y reconoció su derecho a acceder a la jubilación anticipada por presentar tiempo de cotización suficiente. Posteriormente, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña revocó esa primera sentencia, estimando el recurso del INSS, al considerar que el tiempo que la mujer estuvo cumpliendo el “Servicio Social de la Mujer” no contemplaron obligación alguna de las autoridades competentes en orden a una supuesta afiliación, alta o cotización.
Recurriendo el Tribunal Supremo entiende que "el recurso de la mujer debe ser estimado en aplicación de la dimensión de género que vincula a todos los poderes del Estado: legislativo, ejecutivo y judicial", admitiendo la Sala que "en nuestro ordenamiento no hay norma alguna que considere como periodo cotizado a efectos de alcanzar el periodo mínimo de cotización exigido para acceder a la jubilación parcial, el periodo de prestación del “Servicio Social de la Mujer”. Pero añade que "la aprobación de la Ley para la igualdad efectiva de mujeres y hombres de 2007 persigue la igualdad de trato y de oportunidades, y que es un principio informador del ordenamiento jurídico que debe integrarse y observarse en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas (y como) la finalidad tanto del servicio militar como del “Servicio Social de la Mujer” fue similar, tal y como establece el Decreto número 378 de octubre de 1937, como un servicio obligatorio para hombres y mujeres, en el caso de éstas se estableció como “deber nacional de todas las mujeres españolas en edad de 17 a 35 años”, y estuvo en vigor hasta 1978, resultaría discriminatorio reconocer a los hombres a efectos de jubilación anticipada el cómputo del servicio militar o la prestación sustitutoria, como reconoce el art. 208.1.b) de la LGSS y, en cambio, rechazarlo en el caso de las mujeres".
Araceli Vallecillo Orellana
Directora Red IGE MJRC.
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MARZO 2020: EN FEMENINO.
Buen día y Feliz día de la Mujer.
Un año más nos encontramos celebrando este día especial para recordarnos a la sociedad en su conjunto y sin distinción de sexos, que el ser humano, con independencia de género, debe tener las mismas opciones y oportunidades en todos los ámbitos y en todos los estamentos. Es pues criterio individual el planteamiento de metas racionales y justas pero deben ser apoyadas por medios de acción colectiva, especialmente gubernamentales, que permitan trabajar por facilitar que dichas metas se puedan alcanzar con criterios objetivos y de paridad.
Bajo este paraguas volvemos a estas líneas para celebrar el avance en medidas de igualdad, género y empleo.
Hasta el momento de redacción conocemos dos sentencias relativas a materia conciliatoria que nos indican que aún queda camino en el ámbito laboral para considerar la perspectiva conciliatoria como una prioridad interpretativa en el conjunto del ordenamiento jurídico frente a la aplicación rígida, impersonal o aislada del espíritu social que las redacciones legales pueden en ocasiones parecer mostrar. Y este es nuestro parecer a colación de las sentencias que nos han llegado en materia conciliatoria.
Comenzamos por la SJS nº 1 de Valladolid, 426/2019, de 22 de Noviembre de 2019 (Rec. 667/2019), relativa al Derecho a la Conciliación de la Vida Laboral de una trabajadora con un hijo a cargo mayor de 12 años. Tras solicitar la trabajadora continuidad de adaptación horaria que venía disfrutando ex art. 34.8 del ET por motivos de guarda legal, ex art. 37.6 del ET, del menor de 12 años, al llegar a dicha edad y ante la concurrencia de circunstancias familiares sobrevenidas que dificultan cumplir el horario que tenía la trabajadora con anterioridad a solicitar la reducción de jornada, requiere su continuidad siendo denegada por la empresa al tener el menor más de 12 años. A pesar de que la literalidad de la norma hace referencia a dicha edad solicita el juzgador una interpretación amplia de dicho permiso al entender que el derecho a la reducción de jornada y a la adaptación de la misma son complementarios, prevaleciendo, en todo caso, su dimensión constitucional que sirve de orientación para la resolución de cualquier duda interpretativa.
De este modo, el Derecho de reducción de jornada legalmente reconocido no debe ser aplicado como un límite al derecho de conciliar la vida laboral y familiar, que debe ser interpretado en un sentido amplio.
En el mismo sentido conciliatorio nos encontramos con una Sentencia del Juzgado de lo Social de Castilla- La Mancha de la que, por no ser aún firme, no tenemos reseñas pero que, podemos adelantar, declara, igualmente, el Derecho de una trabajadora de un hipermercado de Castilla- La Mancha, divorciada y madre de dos menores de edad, a conciliar su jornada laboral adaptándola para librar los sábados alternos en los que tiene establecido el régimen de visitas con sus hijos. Ampliaremos esta noticia en cuanto tengamos confirmación de la firmeza de esta sentencia, no obstante recordar que esta materia conciliatoria ya tuvo su pronunciamiento, también, en primera instancia en la SJS número 1, de Palma de Mallorca, de 12 de septiembre de 2019, por la cual se reconoció el derecho de la madre trabajadora de adaptar su jornada laboral finalizando su jornada laboral 30 minutos antes de su jornada habitual.
Medidas judiciales, en consecuencia, que quedan implantadas en plena sintonía con las indicaciones establecidas a nivel europeo en la nueva Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 (Publicada en el DOUE, del pasado de 12 de julio de 2019), relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, que vino a derogar la Directiva 2010/18/UE del Consejo y que obliga a los Estados miembros a adaptar en sus ordenamientos internos, a más tardar el 2 de agosto de 2022, sus disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para aplicar las medidas que establece en materia de permiso de paternidad, permiso parental y permiso para cuidadores, así como fórmulas de trabajo flexible para los trabajadores que sean progenitores o cuidadores, entre otras.
Esta consideración nos lleva hacia otra medida en materia conciliatoria, en esta ocasión, de tinte aplicativo más por causa de fuerza mayor conciliatoria que de aplicabilidad interpretativa de norma sustantiva en vigor. Nos referimos al caso de un abogado que ha sido padre en la víspera del día del juicio. En esta ocasión la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, número 234/2019, Sala de lo Civil, de 22 de octubre de 2019 (Rec. 378/2019), considera que la asunción de responsabilidad y deberes del padre sobre la atención del recién nacido supone un requisito suficiente para considerar justificada la ausencia a juicio del abogado defensor de una de las partes litigantes. La presencia del abogado que acaba de ser padre en el momento inmediato al del juicio, la considera la Sala equiparable a la situación de baja por paternidad, de manera que se ha de considerar como causa justificada la incomparecencia del letrado al juicio declarándose la nulidad de la vista, con el objetivo de que se celebre nuevamente con la presencia del letrado “paternado”.
Desde otro ángulo nos llega referencia de la STS, Sala de lo Social, de 25 de febrero de 2020, por la cual se anula un incido del artículo 30 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Generalitat de Catalunya, por ser discriminatorio para los trabajadores que estén vinculados a la empresa con contratos temporales continuados que supongan realización de las mismas funciones, en la misma categoría profesional o equivalente, inferiores a 20 días.
Al reconocer el Alto Tribunal que el precepto conveniado impugnado solo valora los servicios continuados, considera que se están excluyendo del cálculo de la antigüedad para adquirir el derecho a un trienio, los períodos trabajados tiempo atrás y separados del contrato vigente por más de veinte días, lo que entiende que supone un trato discriminatorio indirecto para las personas con contratos temporales salvo que se consideren como relación continuada las extinciones contractuales inferiores a 20 días si el trabajador es nuevamente contratado.
Según la sentencia "Si cesar en la prestación de servicios durante más de veinte días implica reiniciar el cómputo de la antigüedad, así habría de suceder en todo caso y no solo en los de extinción contractual; es decir, en las suspensiones o interrupciones concurre la misma razón o situación y, sin embargo, el convenio no contempla esas censuras en la actividad laboral con el mencionado efecto”.
Finalmente traemos a colación la consideración del Tribunal Supremo sobre prestaciones a favor de familiares que otorga el SOVI, en el sentido de indicar la STS, Sala de lo Social, núm. 79/2020, de 29 de enero de 2020 (Rec. 3097/2017), que dichas prestaciones deben quedar vinculadas al volumen diferenciador de pensionistas femeninas que existen sobre el volumen de pensionistas masculinos.
En este sentido el Alto Tribunal consagra la transversalidad del principio de igualdad entre mujeres y hombres interpretando la concesión de pensiones con perspectiva de género lo que le lleva a aplicar, por primera vez, la figura de la interdicción de discriminación por asociación al señalar que no puede efectuarse una aplicación literal de la norma cuando la misma puede tener un evidente impacto negativo sobre las mujeres.
Finalizamos esta entrada animando a visitar nuestro blog donde en esta ocasión, y con motivo del día de la mujer, hemos dedicado nuestra atención y rendido homenaje a una especial mujer de nuestro tiempo que ha dejado una huella imborrable en favor del avance de los derechos laborales y sociales de la mujer y de la sociedad en general. Esperamos que la disfruten.
Araceli Vallecillo Orellana
Directora Red IGE MJRC.
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ABRIL 2020.
Empleabilidad con perspectiva en tiempos de crisis
La pandemia que nos asola está ocasionando, sin duda, cambios profundos a nivel social e individual, principalmente a efectos del empleo donde el teletrabajo está llegando, muy probablemente para quedarse en amplios sectores y en el que la brecha digital puede ocupar un importante grueso de las medidas de igualdad, género y empleo que se desarrollen en un futuro no muy lejano.
Mientras volvemos a transitar sobre la vida individual y social que veníamos conociendo, los armazones estructurales de un estilo de vida arto consolidado nos siguen aportando situaciones conexas a dicha igualdad, género y al empleo.
Comenzamos el mes de abril conociendo la STSJ Cataluña, núm. 274/2020, Sala de lo Social, de 17 de enero de 2020 (Rec. 5532/2019), por la que se reconoce la discriminación indirecta por razón de género que produce un despido disciplinario por absentismo al suponer un hecho que afecta estadísticamente más a mujeres que a hombres. Dicha discriminación afecta a los derechos a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio; al derecho a la seguridad social, en particular en casos de incapacidad para trabajar y, al derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo de las mujeres trabajadoras, dadas las mayores tasas de desempleo entre ellas. En concreto manifiesta el Tribunal que <<nos hallamos ante una disposición, (art.52d) ET), que es aparentemente neutra, pero que pone a personas del sexo femenino en desventaja particular con respecto a personas del masculino, en tanto que el despido por ausencias de corta duración derivado de enfermedad afecta en mayor medida las mujeres que a los hombres (…) por tanto, se produce una discriminación indirecta por razón de género en la garantía de los derechos a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio; el derecho a la seguridad social, en particular en casos de incapacidad para trabajar y, en fin, el derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo de las mujeres trabajadoras, que dadas las mayores tasas de desempleo entre su colectivo, se ven lógicamente más afectadas por el precepto en cuestión>>.
A finales de enero hemos conocido el caso de una mujer que, tras la muerte de su madre, pensionista del antiguo régimen SOVI, reclama el derecho a la pensión en favor de familiares tradicionalmente recibido a la muerte del padre (STS, núm. 79/2020, de 29 de enero de 2020. Rec. 3097/2017). El Tribunal consagra la transversalidad del principio de igualdad entre mujeres y hombres y la interpretación con perspectiva de género y aplica por primera vez la interdicción de la discriminación por asociación. Partiendo de la constatada feminización de las pensiones de vejez del SOVI, rechaza que pueda efectuarse una aplicación literal de la norma cuando la misma puede tener un evidente impacto negativo sobre un colectivo. Se desestima el recurso de casación.
De la misma fecha es la STSJ de Galicia, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 29 de enero de 2020 (Rec. 82/2019), por la que se resuelve la situación del pago de la escuela infantil de una familia monoparental. En esta ocasión, el padre convive con la madre e hija y contribuye al sostenimiento de las cargas representadas por la menor, por lo que carece de sentido que, a efectos del precio a pagar por la atención educativa de la niña, no se computen los ingresos del padre, pues la finalidad de la normativa en esta materia es atender a la situación real de la unidad familiar.
Finalizamos el apartado de jurisprudencia trayendo a colación la STSJ de Galicia, de 13 de marzo de 2020, por la cual se reconoce a una mujer el derecho a percibir prestación de riesgo por lactancia natural por trabajar por turnos y por la noche debido a los peligros que conlleva la turnicidad y la nocturnidad en la lactancia.
La afectada, tras trabajar un día 24 horas, tenía tres de descanso. Los magistrados subrayan en el fallo que “no solo influyen los turnos para poder llevar a cabo la extracción de leche y su conservación, sino también el horario de 24 horas durante el que la actora podría, o no, llevar a cabo las extracciones, dependiendo del cúmulo de llamadas y salidas con la ambulancia”. Además, recalcan que los “efectos negativos” de los turnos de noche son “evidentes” porque “alteran el equilibrio biológico por el desfase de los ritmos corporales y los cambios de hábitos alimentarios”. El TSXG recuerda que, al alterarse ese ciclo vital, “se altera la producción de prolactina y, con ello, la producción de leche (…) además de los riesgos del puesto de trabajo que desempeña, que conlleva la exposición a agentes biológicos nocivos y tóxicos”.
Concluimos la entrada del mes de abril acercando la “Guía para la actuación en el ámbito laboral en relación al nuevo coronavirus”. El Ministerio de Trabajo y Economía Social ha publicado un documento para facilitar la información necesaria sobre la aplicación de la normativa laboral en relación con las diferentes situaciones en las que pueden encontrarse las empresas y las personas trabajadoras en relación al riesgo de exposición al coronavirus, destacando la situación de Incapacidad Temporal por accidente de trabajo en la que considera que se encuentran los trabajadores aislados preventivos y/o aislados por infección de coronavirus.
Así como indicando la relación normativa que, hasta la fecha, ha decretado el Gobierno, con relación en materia laboral, ante la pandemia que estamos viviendo en estas fechas:
· ESTADO DE ALARMA. Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
· ESTADO DE ALARMA. Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
· MEDIDAS LABORALES: Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, en el que, entre otras medidas, se prohíbe temporalmente los despidos por fuerza mayor o causas objetivas de carácter económico, técnico, organizativas o de producción, que se justifiquen por el impacto del coronavirus. Se prohíbe temporalmente los despidos por fuerza mayor o causas objetivas de carácter económico, técnico, organizativas o de producción, que se justifiquen por el impacto del coronavirus.
· MEDIDAS LABORALES: Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19. Esta normativa resulta completada por la Orden
· MEDIDAS LABORALES: Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19., por el que se publica, entre otras medidas, el modelo de solicitud de resolución de contrato de viaje combinado.
· MEDIDAS LABORALES: Real Decreto-ley 12/2020, de 31 de marzo, de medidas urgentes en materia de protección y asistencia a las víctimas de violencia de género
Desde la Directiva RED IGE MJRC os deseamos ánimo y salud.
Araceli Vallecillo Orellana
Directora RED IGE MJRC.
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MAYO 2020
Entrados en mayo y en plena situación de desconfinamiento gradual volvemos a estas páginas a revisar la situación de igualdad, género y empleo, esperando que todos nuestros lectores y visitantes, así como su entorno, se encuentren en plena salubridad.
Nos encontramos, en primer lugar con una sentencia del mes de enero de 2020 relativa a un conflicto colectivo sobre la obligatoriedad de la implantación de un Plan de Igualdad en un grupo de empresas. En concreto, la STS 23/2020, Sala de lo Social, de 14 de enero (Rec. 1424/2018), reconoce la nulidad de un Plan de Igualdad que se negoció e implantó en unas empresas del grupo y no en todas. En concreto, reconoce el Alto Tribunal que aun siendo las reglas de legitimación para negociar colectivamente las aplicables para la negociación de los Planes de Igualdad, no impulsaron la negociación con quienes eran sus interlocutores válidos al tratarse de un Plan de Igualdad para un Grupo de empresas. En esta ocasión negociaron con sólo los representantes unitarios de dos de las empresas conformadoras del grupo, lo que provocó la nulidad del propio Plan de Igualdad.
Del mismo modo nos hemos hecho eco de la STS 130/2020, Sala de lo Social, de 12 de febrero de 2020 (Rec. 2061/2018), relativa al derecho o no a indemnización por cese del contrato de relevo temporal. En esta ocasión, el Tribunal Supremo, tomando en consideración que los trabajadores con contrato de relevo temporal tienen una compensación por extinción de un contrato de 11 días de salario por año de servicio, en lugar de los 20 días por año que establece el Estatuto de los trabajadores para empleados temporales, indica que no resulta contrario a la normativa europea en materia de igualdad de trato entre trabajadores indefinidos y temporales, esta diferencia indemnizatoria.
Resolviendo sobre la posibilidad de recibir indemnización en caso de terminación válida de un contrato de relevo, seguido de otro de interinidad por sustitución, y, en concreto, si resulta aplicable la indemnización de veinte días de salario por año de servicio prevista en el artículo 23.1.b) ET, en relación con la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-596/14, sentencia que las partes de un contrato de trabajo temporal conocen, desde el momento de su celebración, la fecha o el acontecimiento que determinan su término lo que limita la duración de la relación laboral, sin que las partes deban manifestar su voluntad a este respecto tras la conclusión de dicho contrato.
En cambio, considera que la extinción de un contrato fijo por una de las causas recogidas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, a iniciativa del empresario, resulta del advenimiento de circunstancias que no estaban previstas en el momento de su celebración y que ponen en tela de juicio el desarrollo normal de la relación laboral, por lo que resulta acreditada la obligación de abonar al trabajador una indemnización equivalente a veinte días de salario por año de servicio, precisamente con objeto de compensar el carácter imprevisto de la ruptura de la relación de trabajo que frustran las expectativas legítimas que el trabajador podría albergar, en la fecha en que se produce la ruptura, en lo que respecta a la estabilidad de dicha relación, si no se hubiera presentado la causa que provoca la extinción del contrato.
De este modo en el Derecho español no opera ninguna diferencia de trato entre trabajadores con contrato temporal y trabajadores fijos comparables, puesto que el abono de una indemnización legal equivalente a veinte días de salario por año trabajado en la empresa en favor del trabajador “constituye una razón objetiva que justifica la diferencia de trato controvertida".
En el mes de abril, finalmente, nos encontramos con la STJUE, de 23/04/2020, Asunto nº C-507/18, sobre posible discriminación laboral por contratación en condiciones homófobas, que, amparada en el artículo 3 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, considera que las declaraciones efectuadas por una persona durante una emisión audiovisual según las cuales en su empresa nunca contrataría ni recurriría a los servicios de personas con una determinada orientación sexual, y ello aun cuando no estuviera en marcha o programado ningún proceso de selección de personal, pueden vulnerar el principio de igualdad que debe imperar todo acceso al trabajo por cuanto el concepto de “condiciones de acceso al empleo y al ejercicio profesional” debe ceñirse al recogido en la Directiva 2000/78/CE.
Por lo que respecta a las medidas normativas que se están fraguando a lo largo del período de alarma en el que nos encontramos, destacamos:
· Resolución de 25 de marzo de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero, por el que se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en el artículo 52.d) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.
· Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
· Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo (BOE nº. 112, de 22 de abril de 2020), que complementa y amplía las anteriormente adoptadas y se centra en el apoyo a las empresas y a los trabajadores en estos momentos de prolongación de la situación excepcional generada por la pandemia mediante un nuevo paquete de medidas que refuerza, complementa y amplía las anteriormente adoptadas, comprendiendo:
· Medidas para reducir los costes operativos de pymes y autónomos en relación con los arrendamientos para uso distinto de vivienda.
· Medidas para reforzar la financiación empresarial.
· Medidas fiscales.
· Medidas para facilitar el ajuste de la economía y proteger el empleo.
· Medidas de protección a los ciudadanos.
Resolución de 29 de abril de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 12/2020, de 31 de marzo, de medidas urgentes en materia de protección y asistencia a las víctimas de violencia de género (BOE de 1 de mayo de 2020). Texto completo.
Finalizamos la entrada recomendando el análisis que realiza Vicente Magro, Magistrado de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, sobre la reciente doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo en materia de violencia de género. En el enlace:
Pueden encontrar el estudio “Doctrina jurisprudencial reciente en violencia de género. Especial referencia al estado de alarma por COVID-19”, profundizando sobre el modo de afectación del estado de alarma al maltrato en el hogar, circunstancia a tener en cuenta en las comunidades de propietarios ante la detección del maltrato y cómo actuar en consecuencia, entre otras cuestiones.
Deseándoles una buena salud, fuerza y ánimo, SALUDA:
Araceli Vallecillo Orellana
Directora RED IGE MJRC.
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JUNIO 2020
Estimados amigos:
Volvemos a estas líneas en situación de alarma y, con ello, de prevención y precaución.
Son varias las medidas en defensa del empleo que han seguido publicándose pero que dejan duda sobre los reales criterios de aplicación en condiciones de igualdad por cuanto miden las limitaciones de acceso al empleo en función de criterios económicos positivos en lugar de negativos potenciando la empleabilidad a quien realmente la tiene por capacitación y/o experiencia, otorgando a la subsidiación un protagonismo excepcional entre quienes no cuentan con herramientas favorecedoras de acceso al mercado de trabajo.
A ello unimos medidas desincentivadoras de la conciliación profesional y personal, en concreto medidas relacionadas con la maternidad como el hecho de que las madres trabajadoras pierden la ayuda por hijos menores de 3 años mientras estén afectadas por un ERTE al considerar la Agencia Tributaria (AEAT) que la deducción por maternidad de hasta 1.200 euros anuales o el abono de cien euros mensuales durante el tiempo en el que estén en esa situación, no es aplicable el tiempo que el contrato de trabajo se encuentre suspendido. El departamento dependiente del Ministerio de Hacienda recuerda que, de acuerdo con la Ley General de la Seguridad Social, la ayuda por hijos menores está vinculada a la realización de una actividad por cuenta propia o ajena que implique estar dada de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social o mutualidad por lo que, en el caso de expedientes de regulación temporal de empleo en los que se suspenda el contrato de trabajo el contribuyente se encuentra en situación de desempleo total, no obstante, aclaran que si durante el ERTE se hace un trabajo a tiempo parcial, sí se tendría derecho, por esos meses, a la deducción por maternidad.
En el aspecto normativo, el mes de mayo ha sido protagonizado por el Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo (BOE de 13 de mayo de 2020), cuyo objetivo básico se centra en proporcionar una respuesta ponderada ante los efectos que la emergencia sanitaria y las medidas de contención y limitaciones han causado en la actividad de las empresas y en los contratos de trabajo, en especial, sobre las rentas salariales, atendiendo, a su vez, a la reanudación progresiva de la actividad económica en un contexto de desescalada variable en función de los territorios.
Por su parte, el Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19, ajusta ciertas imprecisiones detectadas en la normativa en materia de regulación del cese de actividad y del régimen aplicable a las exoneraciones, especialmente en relación con el importante aumento del desempleo coyuntural y la reducción de actividad de pymes y autónomos debido a la suspensión de todas las actividades no esenciales y las limitaciones al desempeño de otras.
Respecto al Real Decreto-ley 20/2020, de 29 de mayo (BOE de 1 de junio de 2020), éste publica la regulación del Ingreso Mínimo Vital consistente en una prestación no contributiva de la Seguridad Social dirigida a prevenir el riesgo de pobreza y exclusión social de las personas que vivan solas o integradas en una unidad de convivencia, cuando se encuentren en una situación de vulnerabilidad por carecer de recursos económicos suficientes para la cobertura de sus necesidades básicas. A partir del día 15 de junio podrá solicitarse a través de la oficina virtual de la Seguridad Social, elemento clave de la igualdad social en estos tiempos de gestión administrativa virtual.
Finalizamos el apartado normativo haciendo mención al acuerdo que establece que los ERTE por fuerza mayor (que hasta el momento decaían con el estado de alarma) se mantendrán hasta el 30 de junio en las circunstancias en las que las empresas no puedan retornar a la actividad debido a la crisis de la COVID-19, bien con carácter general o parcialmente si la empresa puede sacar a algunos trabajadores del expediente para reanudar la actividad.
Del mismo modo, se mantiene hasta el 30 de junio la prohibición de los despidos objetivos a causa de la crisis de la COVID-19 y la interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales.
En el ámbito jurisprudencial, nos encontramos con distinta temática en materia de igualdad, género y empleo.
Comenzamos con la sentencia STSJ Canarias, Sala nº 1236/2019 Social de 04/12/2019 (Rec. 764/2019), sobre trabajadores fijos discontínuos y el derecho a percibir el complemento de antigüedad. En concreto se reflexiona en este caso, sobre el derecho compensado con que cuentan estos trabajadores al percibir dicho complemento por antigüedad respecto al cobro de trienios que, en cómputo anual les reporta menos cantidad económica en proporción a su jornada de trabajo que sólo se computa en períodos de llamamiento.
Por su parte, mediante la STSJ Aragón, nº 168/2020 Social, de 20/03/2019 (Rec. 116/2019), se deniega el complemento de maternidad por falta de nacimiento con vida del feto y en cumplimiento del art. 30 del Código Civil indicativo de que "la personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida una vez producido el entero desprendimiento del seno materno".
En STSJ Comunidad de Madrid nº 286/2019 Social 25/04/2019 (Rec. 41/2019), se cuestionan las consecuencias que presenta la negativa de un trabajador en situación de ERTE a reincorporarse a su puesto cuando el empresario se había reservado la opción de ir recuperando anticipadamente a la plantilla. Ane esta situación el Tribunal determina que dicha negativa es causa de despido disciplinario ya que su comportamiento es constitutivo de una falta muy grave, y, por tanto, merecedor de despido disciplinario.
Concluimos esta entrada con una breve relación bibliográfica de autores que, como los aquí presentes, se tornan en firmes defensores de la igualdad, género y empleo, al menos, alzando sus voces en beneficio de su consideración y nunca olvido.
En concreto, nos encontramos con los siguientes autores:
- BAJO GARCÍA, I.: “El sector del servicio doméstico en tiempos de pandemia: la precariedad que no cesa.”
- RIMBAU- GILABERT, E.: “¿Cuál es el posible efecto del teletrabajo preferente sobre el reparto de tareas domésticas entre hombres y mujeres?
- RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, L.: “El trabajo durante la crisis sanitaria de la COVID- 19 desde la perspectiva de género.”
- SERRANO ARGÜESO, M.: “España: Género y tiempo de trabajo en momentos de confinamiento.”
Araceli Vallecillo Orellana
Directora Red IGE MJRC.
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JULIO 2020: “Y LLEGAMOS A FIN DE CURSO…”
¡Quién lo imaginaría a principios de curso y quién lo diría a mediados de marzo de 2020!
Las consecuencias posteriores las hemos venido vaticinando por la lógica económica que supone detener toda una economía mundial.
Y ciertamente este año se nos pasará entre la conmoción y la adaptación. Sin duda está siendo un año lleno de ejemplaridad. La capacidad del ser humano para afrontar circunstancias adversas y adaptar sus medios y logros a las más insospechadas quedan reafirmadas ante la ejemplaridad para mejorar prácticas que no acaban de ser totalmente resolutivas para la individualidad del ser humano, y, parece ser, que tampoco para su versión colectiva.
En lo que queda de año, debemos, no sólo ralentizar la capacidad de acción y ejecución para fortalecernos ante la climatología de la época estival, si no, además, para prevenir nuevas formas de adaptación a una realidad marcada por la incertidumbre, en materia de salud y de desarrollo económico. Las economías deben establecer estrategias que estabilicen, recuperen y, más importante aún, transformen las debilidades en fortalezas.
En el plano laboral, el ejecutivo está actuando con el instrumento legislativo que le reconoce la Constitución española de 1978, esto es, el RDL, publicando diversas medidas normativas con la intención de potenciar la economía y el trabajo.
Con ello, en el mes de junio nos encontramos con el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial (BOE núm. 178, de 27 de junio de 2020), por el cual se pretende reactivar el empleo actuando, esencialmente, sobre la protección del trabajo autónomo.
Igualmente, se regula la prórroga, hasta el 30 de septiembre, de los beneficios y exoneraciones de los ERTES y las ayudas al colectivo de trabajadores por cuenta propia afectados por causa de la crisis sanitaria y económica causada por el COVID-19, prohibiendo, a su vez, la realización de horas extraordinarias, y la externalización de la actividad propia de una empresa a lo que añade la prohibición de realización de nuevas contrataciones en caso de perjudicar a las actualmente existentes.
Como otro hito normativo, en el mes de julio, nos encontramos con el Real Decreto Ley 25/2020, de 3 de julio, de medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y el empleo, con el objetivo de que la actividad económica de España “vuelva al crecimiento y a la recuperación” tras la paralización por la pandemia. Se establecen algunas líneas de apoyo a nuevos proyectos de inversión del tejido productivo mediante:
- Más líneas de avales.
- Refuerzo de la solvencia de empresas no financieras consideradas estratégicas afectadas por la pandemia mediante un fondo de apoyo por diversos motivos, como su impacto social y económico, su relevancia para la seguridad, la salud de las personas, las infraestructuras, las comunicaciones o su contribución al buen funcionamiento de los mercados, insertando la posibilidad del rescate público de empresas.
- Refuerzo del auxilio al sector turístico mediante varias líneas de apoyo como un sistema de financiación de proyectos para la digitalización y la innovación del sector turístico, la creación del instrumento denominado "Planes de Sostenibilidad Turística en Destinos”, cuyo objetivo es impulsar el desarrollo de los destinos turísticos ubicados en áreas rurales y de interior, o la regulación de una moratoria hipotecaria de hasta doce años para inmuebles afectos a actividad turística.
- Medidas para los trabajadores autónomos que no estén obligados a llevar los libros que acreditan el volumen de actividad.
- Exoneración del 50% de las cuotas a la Seguridad Social de los trabajadores fijos discontinuos que incorporen o mantengan su ocupación en empresas dedicadas al turismo, el comercio y la hostelería que no tengan carácter público y que entre julio y octubre (ambos inclusive) generen actividad. Los beneficiarios de la prestación extraordinaria podrán mantenerla si acreditan una reducción de la factura del 75% del tercer trimestre.
- Y programa “Plan "Renove 2020" para la puesta al día del parque de vehículos, así como potenciación de la colaboración público-privada en el desarrollo de medicamentos o productos sanitarios, en materia de COVID-19, a partir de proyectos de investigación con financiación pública en organismos pertenecientes al Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación.
En el ámbito judicial la temática sobre igualdad, género y empleo ha resultado de lo más variado. A lo largo del mes de junio hemos rescatado algunos pronunciamientos judiciales por lo actual de la temática que tratan. De este modo, volvemos a recordar que la negativa de un trabajador en ERTE a reincorporarse a su puesto cuando el empresario se había reservado la opción de ir recuperando anticipadamente a la plantilla es causa de despido disciplinario puesto que su comportamiento es constitutivo de una falta muy grave, y, por tanto, merecedor de despido disciplinario (STSJ Comunidad de Madrid nº 286/2019 Social 25/04/2019. Rec. 41/2019).
Del mismo, volvemos a considerar, por lo actual de la temática, que las obligaciones previas con los trabajadores no quedan anuladas por la situación de ERTE. En concreto, nos referimos a los salarios atrasados que debía un empleador previo el ERTE a sus empleados y que, tras dar por finalizada la situación suspensiva quedaba aún como débito.
Concluye la SJS nº 3 Albacete nº 415/2019 Social 28/10/2019 (Rec. 366/2019) que “encontrarse inmerso en un expediente de regulación de empleo no exime a la compañía de cumplir con las obligaciones previas que tenía con sus trabajadores. La presentación de un ERTE ante la autoridad laboral no puede servir de óbice a las pretensiones ejercitadas por los demandantes porque la existencia de un ERTE en ningún momento congela o anula las acciones que los trabajadores puedan ejercitar en defensa de sus legítimos intereses, y porque la presentación de un ERTE después de años atrasando pagos no constituye un elemento que priva de eficacia a los incumplimientos previos”.
En materia de igualdad, nos encontramos con la denegación del complemento de maternidad por cuanto, a la fecha de vigencia de la norma que determina el concepto de nacimiento a efectos civiles (art. 30 del CC), así como a la fecha del hecho causante, el concepto de nacimiento que debe ser tenido en cuenta en cada supuesto es el propio de la norma (art. 30 CC) que establece el complemento y que dice que "la personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida una vez producido el entero desprendimiento del seno materno", no siendo éste el caso de autos. STSJ Aragón nº 168/2019 Social 20/03/2019 (Rec. 116/2019).
Por otra parte, la situación de IPT- Incapacidad Permanente Total- con minusvalía del 33%, imposibilita la equiparación automática. En concreto, la discapacidad y la incapacidad laboral no son equiparables, de manera que el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente total, absoluta o incluso una gran invalidez no da derecho al reconocimiento automático del 33% de discapacidad aunque en el Real Decreto Legislativo 1/2013, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social se expone que los pensionistas de incapacidad total tendrán un grado de discapacidad igual o superior al 33% “a todos los efectos”. Lo cierto es que esta norma ha incurrido en exceso de competencia como legislación delegada que es, por tanto, la equiparación al 33% de discapacidad lo es “solo a los exclusivos efectos de esa ley”, y no en todos los ámbitos. STS nº 156/2020 Social 19/02/2020 (Rec. 2927/2017).
Más recientemente, la STS nº 641/2020, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 03 de junio de 2020 (Rec. 78/2018), reconoce el derecho de una mujer funcionaria a reducir su jornada laboral al 50%, manteniendo su retribución íntegra para cuidar a una niña menor con diabetes Mellitus tipo 1, considerada como enfermedad grave que no requiere hospitalización, pero sí cuidado directo, continuo y permanente, aunque el menor se encuentre escolarizado puesto que el colegio público donde estaba escolarizada no disponía de personal sanitario para asumir los controles a la niña. En ausencia del desarrollo reglamentario estatal, ni del autonómico en el caso concreto analizado, el Tribunal se basa en el Anexo del Real Decreto 1148/2011 para concluir que la Diabetes Mellitus tipo 1 es una enfermedad grave que precisa atención continuada y permanente, lo que se une al hecho de que el artículo 49.e) del EBEP permite al funcionario reducir su jornada de trabajo en al menos la mitad de la duración y sin reducir su retribución cuando tiene un hijo menor afectado de cáncer u otra enfermedad grave para el cuidado durante la hospitalización del niño y tratamiento continuado o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente acreditado por el informe del Servicio Público de Salud.
Finalizamos esta entrada de despedida estival presentando la publicación en nuestro blog (https://redestudiosige.wixsite.com/home) del post “El cálculo de los períodos cotizados y la integración de lagunas en los trabajadores a tiempo parcial. Una regulación discriminatoria y desfavorable”, en el que nuestro compañero y colaborador José Bascón Marín muestra un detallado análisis de los efectos que la cobertura social en las pensiones de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, y de la pensión de jubilación ocasiona en sus beneficiados, con especial interés en los efectos de su incidencia entre el colectivo mujeres. Ciertamente tema de especial interés y actualidad.
Disfruten del período estival pero con cuidado y responsabilidad. Volvemos en septiembre.
Araceli Vallecillo Orellana
Equipo Directivo de RED IGE.
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Septiembre- Octubre de 2020: “¡¡De vuelta ...”.
… Y con ganas!! podríamos añadir. Y es que se nos ha venido el tiempo ajustado a las circunstancias para adaptarnos a ellas. Covid-19 nos dicta los pasos y tiempos para poder normalizar, lo máximo posible, nuestras vidas y nuestros actos siendo más significativo, si cabe, en materia de igualdad, género y empleo.
En este contexto comenzamos trayendo a colación la normativa publicada en materia de empleo, en concreto, en materia de desarrollo del trabajo en su modalidad de teletrabajo.
Con la publicación del Real Decreto- Ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia (BOE 23/09/2020 y entrada en vigor en el día de hoy, 13 de octubre de 2020), se ha dado luz verde a la posibilidad de trabajar de modo voluntario a distancia para aquellos trabajadores no públicos que ocupen puestos de trabajo cuya actividad pueda desarrollarse telemáticamente, si bien en cualquier momento el trabajador podrá decidir volver al desempeño de su puesto de trabajo de modo presencial en su centro laboral o negociar, con la parte empleadora, la posibilidad de alternar o permanecer en uno u otro modo de ejecución profesional.
Durante el desarrollo del trabajo a distancia la persona trabajadora “no asumirá ningún gasto relacionado con los equipos, herramientas, medios y consumibles necesarios para el desarrollo de su actividad, junto con la obligación de determinar ciertos aspectos como el derecho a la desconexión, la flexibilidad horaria y la reversibilidad del teletrabajo”.
Varios días después se publica el Real Decreto-ley 29/2020, de 29 de septiembre, de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas y de recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 (BOE 30/09/2020 y entrada en vigor el 01 de Octubre de 2020), por el cual, además de avanzar en la digitalización de la Administración Pública de Salud, implanta, de modo específico y debido a la especialidad de algunas de sus áreas profesionales, “una serie de medidas excepcionales en materia de recursos humanos con el objetivo de reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional, ampliando las posibilidades de contratación de profesionales por parte de las comunidades autónomas.”
En ambos casos queda establecido que “la prestación del servicio a través de esta modalidad de trabajo habrá de ser expresamente autorizada, a través de criterios objetivos para el acceso y será compatible con la modalidad presencial que seguirá siendo la modalidad ordinaria de trabajo”.
Ambas normativas han contribuido a la consecución del primer Convenio Colectivo adaptado a los principios establecidos por la normativa de Teletrabajo en situaciones de habitualidad. En este caso se trata de los trabajadores de las antiguas Cajas de Ahorro que se encuentran empleados en algunas de las entidades asociadas a la CECA (CaixaBank, Bankia, Unicaja, Ibercaja, Abanca, Liberbank, Cajasur Banco, Caixa Ontinyent, Caixa Pollença, CECA y Cecabank) quienes van a inaugurar una regulación específica sobre el teletrabajo en línea con los principios dictados por la nueva normativa. En concreto, los 68.000 empleados que trabajen a distancia tendrán que ser dotados por la empresa de un ordenador o tableta, un móvil “con línea, datos necesario y suficientes para la conexión (wifi)”, así como de una silla ergonómica, si lo solicita el trabajador. Además, la empresa podrá facilitar directamente un teclado, un ratón y una pantalla o compensarlo en un pago único de hasta 130 euros. En cuanto al resto de los gastos en los que incurre el empleado al realizar sus tareas, cobrará hasta 55 euros al mes, en proporción al porcentaje de la jornada que teletrabaje.
En casos de excepcionalidad, como la actual situación de crisis sanitaria, el nuevo convenio recoge, además, una regulación específica consistente, en este caso, en la provisión por parte de la empresa de un ordenador o tableta y un móvil con línea y datos y, cuando la entidad financiera lo decida, proporcionará un teclado, un ratón y una pantalla o una compensación de hasta 45 euros si el empleado acredita que no disponen de ellos. El acuerdo conveniado precisa, así mismo, que, cuando el empleado vuelva a trabajar de forma presencial, tendrá que devolver todos los medios que le haya facilitado la empresa.
Igualmente resulta destacable en dicho Convenio el dato de fijar también qué medios y herramientas deben recibir aquellos empleados que teletrabajen menos de un 30% de la jornada (por ejemplo, un día a la semana), cómputo temporal que está por debajo del umbral mínimo establecido por la ley del Trabajo a Distancia.
Finalmente, siguiendo en la senda normativa, el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo (BOE 30/09/2020 y entrada en vigor el mismo día de su publicación), por su parte, mantiene las medidas excepcionales previstas en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en sus artículos 22 y 23, relativos a las suspensiones y reducciones de jornada por causa de fuerza mayor y causas económicas, técnicas, organizativas y de producción vinculadas con la COVID-19, así como las medidas extraordinarias vinculadas a las mismas en materia de protección por desempleo y cotizaciones.
En el plano jurisprudencial, nos encontramos con pronunciamientos en variados sentidos.
Por orden cronológico, comenzamos recordando pronunciamientos de meses anteriores donde, en plena situación de crisis sanitaria, se planteaba el caso de elección de trabajadores para entrar en ERTE, en concreto el caso de representantes de los Trabajadores. En la SJS nº 2 Burgos, nº 95/2020, de 01/06/2020, se considera justificada la decisión empresarial de adopción de la medida de suspensión temporal de contratos de trabajo objeto de impugnación, habiéndose visto agravada la situación existente en la empresa con el paro de actividad generado por el COVID-19, por lo que la inclusión de los Representantes de los Trabajadores, en cuanto, facultad empresarial, viene motivada por las necesidades productivas afectadas, no concurriendo ninguna circunstancia que permita declarar la nulidad de la medida adoptada a pesar de que la prioridad de permanencia en la empresa en los despidos objetivos por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción dispensada a los representantes de los trabajadores por el art. 68 ET, no es absoluta, salvo en el caso de dos trabajadores con igualdad de condiciones. En el mismo sentido se pronuncia la SJS nº 11 Valencia nº 91/2020, de 02/06/2020.
Continuando con la materia de ERTE, nos hemos encontrado con el caso de unos empleados que se habían opuesto a la situación de ERTE porque la empresa no les había facilitado la modalidad de teletrabajo. La SAN nº 43/2020, Social, de 29/06/2020 (Rec. 118/2020), falló a favor de la empresa indicando que la decisión empresarial estuvo justificada y resultó ser proporcional al ser la única solución razonable para superar la crisis por la Covid-19 siendo el teletrabajo una medida adecuada para frenar la expansión del virus, pero no para ajustar el volumen de la mano de obra durante este periodo a las necesidades productivas. De este modo rechazó la demanda presentada por la representación sindical de los trabajadores en la que se solicitaba la nulidad o improcedencia del ERTE por excesivo.
A vueltas con la situación de ERTE, en la SAN nº 52/2020, Social, de 17/07/2020 (Rec. 137/2020), se analiza el caso de posible discriminación por selección de personas trabajadoras en incapacidad temporal para ERTE dictaminando la Sala que, en esta ocasión, la situación de incapacidad temporal no fue uno de los criterios de selección de trabajadores para incluirlos en el ERTE, por lo que la empresa no actuó de manera discriminatoria al incluirlos puesto que demostró reunir los requisitos formales y causales para que concurran la causa.
En materia de igualdad, nos encontramos con la SJS nº 1 Cáceres, de 30/06/2020 (Rec. 185/2020) por la que se reconoce el derecho de los trabajadores del servicio de limpieza de un hospital a disfrutar sus vacaciones íntegras y cuando convengan al trabajador en consenso con la empresa en el periodo estival sin tener que partir el periodo de descanso en dos quincenas. Con ello se rechaza la decisión de la empresa de obligarles a partir el periodo de descanso en dos quincenas sin oír a las partes reconociéndose, con ello, no sólo el derecho a disfrutarlas cuando propongan los trabajadores si no, además, el derecho de los trabajadores a participar en el proceso de negociación de elección de las vacaciones puesto que se rigen por el convenio colectivo de limpieza de edificios y locales para la provincia de Cáceres, cuyo artículo 9 impone que la empresa tiene que oír previamente a los representantes de los trabajadores para realizar el calendario de vacaciones.
Del mismo modo a vueltas con la situación de igualdad, en la STC nº 79/2020, de 02/07/2020, el Tribunal Constitucional ampara a una médico a la que se le asignó unos periodos de descanso retribuido (por reducción de jornada por cuidado de hijos), al salir de la guardia, diferentes al de sus compañeros médicos. El pronunciamiento constitucional mantiene el criterio de que la reducción de jornada ordinaria en cómputo anual como la complementaria (en número de guardias) es fruto de un derecho (el cuidado de hijos), cuyo ejercicio no puede generarle un menoscabo en la asignación del descanso retribuido derivado de la realización de unas guardias que, aun menores en su número, son de la misma duración que para el resto de los trabajadores, lo que exime de razonable justificación el diferente trato recibido.
En el mismo sentido protector del menor, la STSJ Canarias nº 996/2020, Social, de 01/09/2020 (Rec. 197/2020), reconoce el interés superior de un menor como razón justificada para adaptar la jornada laboral puesto que no solo deben tenerse en cuenta las necesidades personales del solicitante y las circunstancias organizativas de la empresa, sino también el interés superior del menor lo que agrava la carga justificativa de la empresa para poder denegar legítimamente dicha petición al suponer un principio consagrado en el ordenamiento jurídico cuyo objetivo es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención Internacional sobre los Derechos del niño y su desarrollo holístico.
Del mismo modo en materia de igualdad, nos encontramos con la STS núm. 1024/2020, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 16/07/2020 (Rec. 793/2018), en la que relata el posible caso discriminatorio sobre el profesorado al cesarlo durante los meses estivales de verano. Sin embargo, en este caso concreto, el TS avala el despido en los meses de julio y agosto de una docente sin plaza fija y que dio clases durante cuatro cursos consecutivos en el mismo centro escolar y que demandó a la Comunidad de Madrid por discriminación, al dictaminar que la Administración actuó conforme a derecho en tanto y en cuanto llevó a cabo los ceses por motivos de organización interna y siguiendo siempre criterios objetivos.
Finalmente, en materia de igualdad de trabajadores, se pronuncia la Audiencia Nacional, Sala de lo Social en materia, en esta ocasión de fraude de Ley en un procedimiento de despido colectivo de distintos centros de trabajo de servicios diferenciados. En esta ocasión, la SAN nº 63/2020, Social, de 31/07/2020 (Rec. 9/2020), trata el caso de una empresa que incurre en fraude de ley y abuso de derecho cuando plantea un despido colectivo basado en causa económica, organizativa o productiva por la finalización de contratos de servicios diferenciados, que se ejecutan desde distintos centros de trabajo, y cuya intensidad de afectación en los distintos centros es claramente desigual. En esta ocasión se analiza si los umbrales cuantitativos establecidos en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores conforman un elemento indisponible a la hora de determinar las reglas que deben aplicarse para la articulación de las extinciones motivadas por causa económica, organizativa o productiva, dictaminando la Sala que dichos umbrales cuantitativos quedan fuera de la competencia y decisión empresarial que se debe ajustar a la selección del procedimiento de tramitación fijada en la norma estatutaria.
Más recientemente, los pronunciamientos judiciales se encaminan hacia la reafirmación consolidada de elementos estrictamente laborales. De este modo nos encontramos con la STSJ Cataluña nº 2557/2020, Social, de 16/06/2020 (Rec. 5997/2019), que viene a confirmar la laboralidad de la relación de los repartidores, ya que se proclama la existencia de ajenidad tanto en los frutos como en los riesgos. Los frutos del servicio prestado son el precio del pedido que paga el cliente y el importe que pagan los restaurantes a la empresa demandada. La actividad que desarrollan los actores entregando comida tiene como resultado que la empresa obtenga sus ingresos. En cuanto a la ajenidad en los riesgos deriva del hecho de ser totalmente ajeno a los repartidores el buen fin de las operaciones que realizan. Doctrina que ratifica el TS, en STS nº 805/2020, Social, de 25/09/2020 (Rec. 4746/2019) en el caso de los repartidores de la entidad GLOVO, para los cuales el Tribunal Supremo ha determinado que las relaciones entre la conocida empresa y los repartidores, son laborales, por lo que existe contrato laboral entre ellos y no una mera relación intermediaria como afirmaba la compañía.
Araceli Vallecillo Orellana
Directora Red IGE MJRC.
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Octubre- Noviembre 2020: De nuevo crisis pandémica y temas de igualdad.
En el ámbito de la relación laboral la preocupación por la brecha de género se sigue manifestando. Se trata de uno de los objetivos prioritarios existentes en el seno de la empresa como principio de transversalidad que debe informar la actuación empresarial a partir de un diagnóstico previo a su tratamiento y seguimiento.
A pesar de las diversas medidas y decisiones adoptadas desde la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, las diferencias entre géneros subsisten en la actualidad. Si bien dicha LO 3/2007 introdujo una de las herramientas clave para conseguir la igualdad de género en el ámbito laboral, esto es, la obligación de negociar, elaborar y aplicar planes de igualdad que gestionen el conjunto de medidas prácticas efectivas y eficaces que posibiliten la erradicación de la brecha de género, no sólo en el ámbito laboral, si no, además, en el ámbito previo de acceso al empleo, éste no ha llegado a tener implantación en la mayoría de las empresas con menos de 250 trabajadores, precisamente, por haber permanecido excluido de la obligación legal. Igualmente, el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación (BOE núm. 57, de 7 de marzo de 2019) tenía pendiente su desarrollo reglamentario ahora culminado con la publicación de dos Decretos Leyes: Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro y se modifica el Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo y Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres (ambos en BOE, núm. 272, de 14 de octubre de 2020).
Condiciones de acceso al trabajo así como las propias del desempeño del mismo: salario; conciliación; violencia de género, acoso laboral y acoso sexual y por razón de género; regulación en negociación colectiva, trabajos atípicos, Seguridad Social, tramitación ante la inspección de trabajo, etc., se erigen en elementos esenciales a aplicar en los planes de empresa que con la nueva medida gubernamental se pretende ampliar a mayor número de trabajadores y empresarios.
Con ello, el Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, y el Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, establecen medidas específicas para hacer efectivo el derecho a la igualdad de trato y no discriminación entre mujeres y hombres en materia retributiva, desarrollando mecanismos necesarios para identificar y reducir la existencia de brechas retributivas injustificadas o discriminatorias y la segregación ocupacional, rebajando, del mismo modo, el volumen de trabajadores existentes en la empresa- de 250 a 50 trabajadores-, como cómputo de tamaño a partir del cual es obligatorio aprobar y registrar un plan de igualdad empresarial.
Ambas normas dan margen de tiempo a las empresas para adaptarse aunque a ritmos diferentes. De este modo, el Decreto sobre igualdad retributiva entre hombres y mujeres entra en vigor en seis meses mientras que, en cambio, el Decreto que amplía las exigencias y contenidos de los planes de igualdad entra en vigor a los tres meses de la publicación de la norma concediendo, a su vez, un plazo máximo de tres meses para sentarse a la mesa a negociarlo y un año desde el arranque de las negociaciones para registrarlos. En el caso de empresas con planes de igualdad en vigor se recoge un plazo temporal de un año desde la entrada en vigor de la norma para adaptarse. La vigencia total de los planes de empresa no podrá superar el período temporal de cuatro años sin estar revisado o renovado debiendo incluir objetivos claros para corregir desigualdades, medidas, plazos y un sistema de evaluación, al menos, intermedia y final de la mesa negociadora.
Dicha mesa negociadora, por su parte, deberá estar conformada de modo equilibrado entre hombres y mujeres, tanto en la representación de los trabajadores como en la de la empresa, y quienes participen deberán tener formación en igualdad.
Por lo que respecta al concreto aspecto retributivo, se detalla en la norma cómo se deberán evaluar los puestos de trabajo para decidir qué es un trabajo de igual valor y evitar infravalorar responsabilidades o cualidades tradicionalmente vinculadas a las mujeres y qué componentes debe tener la auditoría retributiva que deberán poner en marcha todas las empresas con más de 50 trabajadores dentro de su plan de igualdad que, además, contendrá las medias y medianas salariales de agrupaciones de trabajo de igual valor, aunque sean categorías diferentes, y una justificación si en alguno de los valores promedios la diferencia entre hombres y mujeres supera el 25%.
Así mismo, se establece la obligación para todas las empresas, con independencia de su tamaño, de contar con un registro de retribuciones que incluya los datos promedios y desglosados de los sueldos reales (incluyendo qué parte es salario base y qué parte son complementos u otros extras) percibidos por sus trabajadores, también altos cargos, divididos entre hombres y mujeres.
Igualmente novedoso resulta el derecho de todo trabajador a conocer los porcentajes de diferencia entre salarios de hombres y mujeres. Si bien la representación legal de los trabajadores ya tenía derecho de acceso a este registro, lo que hace ahora el decreto es establecer el trámite que debe realizar una persona trabajadora sin representación que quiera acceder a esos datos estableciendo, como decimos, que no tendrá derecho a conocer toda la información, pero sí los porcentajes de diferencias salariales.
Ambas normas incluyen que tanto los Ministerios de Trabajo y Economía Social como el de Igualdad y el Instituto de la Mujer elaborarán guías y protocolos, así como acciones de formación, sobre la evaluación de los puestos sin estereotipos que camuflen el sentido equitativo de todas las actuaciones, tanto laborales, como sociales, que se lleven a cabo.
Iniciamos noviembre, esperando contar con salud para seguir acercando aspectos de igualdad, género y empleo.
Araceli Vallecillo Orellana
Directora Red IGE MJRC.
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NOVIEMBRE- DICIEMBRE 2020: MES DE GÉNERO EN CLAVE DE RECHAZO DE VIOLENCIA SOBRE LAS MUJERES Y MÁS DE IGUALDAD Y EMPLEO.
Saludos desde editorial:
No sólo en el mes de noviembre y no sólo contra la violencia sobre las mujeres. Desde estas líneas repulsamos todo acto de violencia contra cualquier persona, animal o cosa considerando las actuaciones en ese sentido como contrarias al carácter civilizado y cultivado que se presupone a todo ser humano adulto y plenamente capacitado.
De este modo despedimos este interesante mes desde el punto de vista de noticias jurídicas sobre igualdad, género y empleo en el que se nos ha informado de varios asuntos de especial calado social e individual.
Comenzamos con la STSJ Aragón nº 15/2020 Social 20/01/2020 (Rec. 674/2019) que, si bien procede de principios de año, nos acercan a un tema lamentablemente muy de actualidad en los juzgados de lo Social. Se trata de una sentencia regional en la que se valora las consecuencias laborales de una trabajadora- actora- que estuvo en situación de Incapacidad temporal por accidente de trabajo, debido a haber sufrido una agresión física, durante el período de un mes con la consecuencia de diagnóstico de “esguince y torcedura de hombro y brazo superior”. El Tribunal Superior de Justicia de Aragón considera ante esta situación que los trastornos psicológicos derivados de una agresión sexual que ocurrió en el trabajo son accidente laboral, por lo que existe un vínculo directo entre el centro y el episodio que originó las bajas médicas por ansiedad y depresión unida a una secuela que padece la trabajadora manifestada en deficiencia psicológica relevante que se traduce en una fragilidad mental muy superior a la de quienes no se encuentran en las mismas circunstancias.
A finales de junio nos encontramos con el curioso asunto tratado en la STSJ Andalucía nº 995/2020 Social 17/06/2020 (Rec. 2173/2019) relativa a la denegación de la prestación de maternidad a una trabajadora por solicitarla dos años después de haberse producido el parto. Mantiene el Tribunal andaluz que la finalidad primordial que persigue la prestación por maternidad, que se materializa en 16 semanas de descanso con su correspondiente subsidio económico, es la protección de la salud de la mujer trabajadora, durante el embarazo, parto y puerperio. Por ello, carece de toda lógica y razón de ser la reclamación de la demandante que trata de hacer ver que 10 de las 16 semanas del permiso de maternidad pueden ser disfrutadas en cualquier momento y a mera solicitud de la madre conclusión rechazada por la Sala andaluza.
A mediados de julio nos encontramos con la SJS nº 1 León nº 167/2020 14/07/2020 (Rec. 362/2020), por la cual se mantiene que la situación de ERTE no se torna en condiciones iguales en el ámbito laboral privado que en el ámbito laboral público. Para dicho juzgado, los conocidos ERTES por fuerza mayor derivados de la COVID-19 no son de aplicación en el ámbito empleador de las Administraciones Públicas y entidades públicas empresariales y dependientes, debido a que ya gozan de medidas propias como el plan de ordenación de recursos humanos.
En otro orden de asuntos pero también de fecha julio de 2020, nos hemos encontrado durante el mes de noviembre de 2020 con la STSJ Andalucía nº 2455/2020 Social 17/07/2020 (Rec. 831/2019), relativa a un despido disciplinario debido a un posible comportamiento de competencia desleal. El supuesto de hecho gira en torno a un supervisor de un restaurante que ha cometido un acto de competencia desleal al trabajar durante sus días libres en una feria de la tapa en otro bar que pertenecía a su mujer. Aunque no está sancionado trabajar durante las vacaciones, en este caso se aprecia una situación de competencia desleal en la actitud del demandante al pretender desviar la clientela y aprovechar los conocimientos adquiridos en la empresa en favor de la competencia. Además, realizó todo esto mientras seguía percibiendo el salario en el periodo vacacional lo que supuso una agravante de mala fe contractual.
Del mes de septiembre nos llega una situación discriminatoria y el reconocimiento de una verdadera relación laboral de unos repartidores a domicilio. En el primer caso la STS nº 793/2020 Social 23/09/2020 (Rec. 70/2019) considera discriminación por razón de sexo que las empresas no paguen las retribuciones variables a los trabajadores que disfrutan de una baja de paternidad al entender que el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres queda gravemente comprometido porque perpetúa la posición de la mujer como única responsable de las tareas domésticas y del cuidado y atención de los hijos.
En otro orden de asuntos, la misma Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha determinado, en sentencia STS nº 805/2020 Social 25/09/2020 (Rec. 4746/2019), que las relaciones entre la conocida empresa Glovo y los repartidores, ahora ya, trabajadores, son laborales, por lo que existe contrato laboral entre ellos y no una mera relación intermediaria como afirmaba la compañía.
Llegados al mes de Octubre, la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, en STS nº 1233/2020, de 1 de octubre de 2020 (Rec. 7908/2018), declara el derecho a incluir en la retribución de los bomberos municipales durante sus períodos de vacaciones, el plus de festividad y el de nocturnidad debido a que el importe de ambos pluses no puede ser detraído de la retribución durante el mes de vacaciones, pues forman parte de las horas de actividad realizadas de noche y en días festivos del trabajo normal, ordinario y habitual del bombero, sin que tengan el carácter de gratificación, sino de complemento.
Finalizamos la entrada con una reseña bibliográfica, consideramos de gran interés a colación de la STS 271/2019, 29 de Mayo de 2019 (Rec. 10592/2018):
“Contexto violento previo: ¿agresión o abuso sexual? La intimidación en las agresiones sexuales y la ausencia de negativa verbal expresa de la víctima”. Revista de Derecho vLex. Mercè Vidal. Licenciada en Derecho y Criminología.
En este artículo, la autora analiza la falta de acreditación de la intimidación en las agresiones sexuales, bajo la consideración de que dicha carencia suele provocar, de facto, el deslizamiento hacia otras figuras menos graves, con la consecuencia de que el delito queda, en el plano práctico, "destipificado". De esta manera, agresiones sexuales con intimidación, son casi sistemáticamente calificadas como abusos, cuando, un estudio más preciso y minucioso de lo ocurrido, analizado desde la perspectiva de género, permite descubrir realidades que hacen decantar la calificación hacia la agresión sexual.
Esperamos que lo disfruten.
Araceli Vallecillo Orellana
Directora Red IGE MJRC.