de Febrero- marzo 2022. El Género y la Igualdad siguen contemplados en el empleo.
Avanzamos el año con información estadística sobre la equiparación salarial de hombres y mujeres trabajadores. Según la 'Guía Temática para Mujeres Trabajadoras' del Instituto Santalucía, de fecha 7 de marzo de 2021, “las pensiones de las mujeres en España fueron un 21,5% inferiores a la de los hombres en 2021, por lo que el salario medio de las mujeres fue un 18% menor al de los hombres en 2019”. Del mismo modo, las mujeres presentan un nivel de formación mayor que el de los hombres si bien, este dato “contrasta con la tasa de actividad de ellas, que es 10 puntos menor que en los varones, es decir, un 54% frente al 64%”, desempeñando, además, “ocupaciones básicas como personal de limpieza, camareras o barrenderas, frente al 32,7% de los hombres”.
Igualmente interesante resulta el estudio monográfico realizado por Pilar Charro Baena, Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Rey Juan Carlos, titulado “Los Claroscuros del permiso por cuidado del lactante y la protección de la mujer trabajadora” quien, repasando la evolución normativa del derecho a lactar al hijo de la mujer trabajadora reflexiona sobre las sucesivas normas laborales que han reconocido el permiso de lactancia, hoy permiso para el cuidado del lactante, extendiendo su titularidad al padre y flexibilizando las modalidades de ejercicio. En esta evolución normativa la primigenia finalidad de permitir a la trabajadora alimentar al recién nacido se ha ido diluyendo cumpliendo ahora el objetivo de permitir a la persona trabajadora atender al cuidado, en un sentido más general, del menor de nueve meses. En consecuencia, desde la primera norma laboral materializada a través de la Ley de 24 de julio de 1873, conocida como la Ley Benot, sobre regularización del trabajo en los talleres y la instrucción en las escuelas de los niños obreros de ambos sexos, “como primera norma laboral cuyo objetivo era proteger a los menores de las abusivas condiciones en que se les empleaba en los establecimientos industriales de cara a facilitar su educación”, hasta la normativa actual manifestada a través del Estatuto de los trabajadores, la protección de la maternidad ha evolucionado desde una voluntad de sobreprotección a la mujer con objeto de facilitarle la conservación íntegra de sus fuerzas para el desempeño de las tareas maternales de cuidado moral, físico y educativo de sus hijos, hasta la protección compartida del menor por ambos padres progenitores desde la perspectiva del principio de igualdad por razón de sexo donde se pretende suplir la desventaja que han venido sufriendo las mujeres en el acceso al trabajo, o en sus peores condiciones laborales con relación a los obreros varones.
Habiéndose extendido en la actualidad su titularidad al padre y flexibilizando las modalidades de ejercicio, el permiso para el cuidado del lactante cumple ahora el objetivo de permitir a la persona trabajadora conciliar su trabajo con la necesidad vital de atender al cuidado de su hijo o menor a cargo que no supere los nueve meses. “Siendo positivo el establecimiento de medidas que fomenten la corresponsabilidad de los progenitores en la atención y cuidado de la prole, el legislador ha orillado el derecho de toda mujer a amamantar a sus hijos más allá de los márgenes temporales legales.” (En Revista de Derecho Laboral vLex. Núm.4. Diciembre. 2021).
En materia de igualdad, traemos, del mismo modo, información relativa a los planes de igualdad en las empresas de más de 50 trabajadores, las cuales, a partir del 7 de marzo de 2022, vienen obligadas, por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación (BOE núm. 57, de 7 de marzo de 2019), a tener un plan de igualdad empresarial.
Los planes de igualdad ya eran de obligado cumplimiento para las compañías con más de 250 trabajadores antes de la aprobación de esta norma y a partir de 2020 lo fueron también para las empresas de entre 151 y 250 empleados. En 2021 se hicieron obligatorios para las compañías con entre 101 y 150 trabajadores en plantilla y a partir de marzo de 2022 lo serán también para las que cuenten con un personal de entre 51 y 100 empleados. Esta exigencia afecta tanto a empresas privadas como a organismos o instituciones públicas, así como a organizaciones o asociaciones sin ánimo de lucro.
Las empresas de menos de 50 trabajadores no están obligadas a tener un plan de igualdad, salvo que se disponga por convenio, pero sí están obligadas, al igual que el resto de empresas, a contar con un registro retributivo desde hace casi un año.
El espíritu de la norma pone el énfasis en el diagnóstico de la situación reforzando el carácter negociado de los planes de igualdad, estableciendo reglas de legitimación y clarificando el procedimiento de negociación, particularmente en aquellas empresas que no tienen representantes legales.
En materia jurisprudencial, nos encontramos con un gran volumen de sentencias en este breve espacio de año natural que llevamos.
Comenzamos con la STS 45/2022, Sala de lo Civil, de 27 de enero de 2022 (Rec. 6482/2020), sobre reclamación de maternidad en caso de técnicas de reproducción asistida, en la cual el TS resuelve en favor de la madre biológica de un niño y desestima la demanda de reclamación de maternidad extramatrimonial formulada por su exesposa una vez separada de la madre biológica. El niño, que nació tras un procedimiento de inseminación artificial cuando las dos mujeres eran pareja de hecho, no tenía acreditado que mantenía una relación de maternidad con la expareja de su madre biológica. Tanto las Salas de lo civil del juzgado de Coín como, después la de la Audiencia Provincial de Málaga, habían reconocido a su expareja la filiación del menor por posesión de estado, por haberse acreditado el deseo de las dos mujeres de ser madres y que ambas, a pesar de las desavenencias, habían ejercido ese papel desde el momento en que decidieron someterse al proceso de inseminación artificial.
La pareja inició su relación sentimental en 2006 y comenzó la convivencia en 2008. En 2014, siendo pareja de hecho, la recurrente se sometió a un procedimiento de inseminación artificial con semen de donante y sin aportación de gametos de su entonces pareja. El niño nacido fue inscrito en el Registro Civil como hijo de la madre biológica. Seis meses después contrajeron matrimonio y cuatro meses después, en octubre de 2015, se produjo la ruptura de la convivencia con sentencia de divorcio en 2016, en la que constaba que no existía descendencia en común. La demandante fue declarada en rebeldía en dicho procedimiento de divorcio al no contestar a la demanda ni comparecer. Dos años después, presentó una demanda en la que reclamaba que se declarase que ella era madre extramatrimonial del niño, por posesión de estado, y que éste llevase su apellido. La sentencia recurrida, al igual que la de instancia, le dio la razón, sin embargo, el Tribunal Supremo explica que la sentencia recurrida consideró acreditada la constante posesión de estado valorando el tiempo de convivencia transcurrido desde el nacimiento del niño hasta la separación de las dos mujeres, “cuando lo cierto es que, en atención a su brevedad y a las circunstancias concurrentes, no puede considerarse con entidad suficiente para conformar una relación de maternidad vivida”.
Agrega que, en cualquier caso, la regulación vigente sigue exigiendo que la mujer que presta el consentimiento para que se determine la filiación esté casada y no separada legalmente o de hecho con la madre, remarcando que la maternidad de la madre biológica quedó determinada por el parto, pero, con arreglo al derecho vigente aplicable, como el matrimonio fue posterior al nacimiento del niño no pudo haber filiación de su entonces pareja, por lo que la única vía posible para determinar la filiación era la de la adopción y ésta no se inició.
También hemos conocido las Sentencias, una del JS núm. 4 de Barcelona, con numeral 24/2022, de 31 de Enero de 2022, de Santander y, otra, del JCA, núm. 2 de La Coruña, con el numeral 13/2022, de 17 de Febrero (Rec. 228/2021), por la que un juez autoriza diez semanas adicionales de prestación por nacimiento de hijo, que se suman a las dieciséis que ya ha disfrutado, a una madre que forma una familia monoparental. Aunque no acoge totalmente la pretensión de las demandantes, quienes solicitaban en sus respectivos escritos la ampliación a dieciséis semanas de la prestación, que es la que corresponde al segundo progenitor, considera el magistrado, de una parte, que no ampliar esa prestación y dejarla en las dieciséis semanas de permiso por maternidad que tiene toda mujer, resultaría discriminatorio para el menor, y de otra parte, que al deberse disfrutar seis de esas dieciséis semanas se deben disfrutar inmediatamente después del nacimiento del bebé, por lo que si a las demandantes se les concede dieciséis semanas más “implicaría una desigualdad dado que la familia monoparental disfrutaría de 32 semanas frente a las 26 que disfrutaría la biparental en caso de alternancia entre los progenitores en lugar de disfrute conjunto”.
Comenzando febrero indicamos la STSJ Canarias, de 3 de febrero de 2022, sobre Conciliación de la Vida Laboral y Familiar. Adaptación de jornada con concreción horaria de víctima de violencia de género para el cuidado de su hijo de 5 años. Procedencia. Enjuiciamiento con perspectivas de género e infancia. Ponderación del interés superior del menor, el derecho de la trabajadora y el de la empresa.
En otro orden de asuntos, conocimos también la nulidad de un despido producido como reacción al anuncio de la trabajadora de su futuro matrimonio, en STS, 130/2022, Sala de lo Social, de 9 de febrero de 2022 (Rec. 1871/2020), el TS establece que debe calificarse como nulo el despido de una trabajadora derivado del anuncio que ésta realiza acerca de su futuro matrimonio. Se afirma que adoptar una decisión empresarial que por considerar como “doble carga” la asunción del matrimonio resulta peyorativa para una trabajadora que anuncia o contraiga matrimonio, da como resultado un trato discriminatorio y opuesto al artículo 14 CE. La trabajadora es despedida justo tras anunciar que iba a contraer matrimonio y que iba a solicitar el permiso correspondiente a pesar de que, días después de tal anuncio, su empleador le confirma a la empleada que su porcentaje mensual de asignación al proyecto era del 100% y que el proyecto al que estaba asignada duraría más de dos años después. El Supremo vuelve a recordar que “es contrario al principio de igualdad cualquier discriminación, aun indirecta, por razón de estado civil y ello, aunque el art. 14 CE no aluda al estado civil como una de las circunstancias frente a las cuales se proscribe el trato discriminatorio, porque la libre elección del estado civil constituye un aspecto inherente a la dignidad y libertad de las personas y entra dentro de la esfera del derecho a la no discriminación, siendo la lista constitucional del art. 14, una abierta y no cerrada, por lo que el asunto se debe abordar desde la perspectiva de género”.
Igualmente, en el mes de febrero, hemos conocido la STSJ- Madrid, Sala CA, de 16 febrero 2022, por la que se concede a un policía la jornada reducida del 99 por un periodo de seis meses prorrogables, para cuidar de su hijo de tres años enfermo de cáncer. El padre ya lo había solicitado en vía administrativa en 2019, cuando el niño tenía cuatro meses, pero la Dirección General sólo le concedió una reducción del 50 %. Ahora, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid le ha dado la razón “dada la extensa patología del menor que afecta a gran parte de sus funciones vitales y que continúa en la actualidad”. El grado de reducción de la jornada laboral ha de venir relacionado “con la intensidad del cuidado directo que requiere el menor afectado por cualquier otra enfermedad grave de las previstas en la norma, todo ello en función de la enfermedad, la edad del afectado, la posibilidad de intervención del otro progenitor y en especial la posibilidad de que dicha atención, pueda o no ser delegada en centro asistencial”. El Tribunal de la Sala Contencioso-Administrativo se ha referido también al artículo 39.2 de la Constitución Española, ya que la condición de que sea necesario el cuidado permanente del menor no solo persigue la conciliación de la vida familiar, sino que fundamentalmente “contribuye a otorgar al menor la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil”.
Finalizamos febrero con la STS, 163/2022, Sala 4ª; 17-02-2022 (Rec. 3379/2021), por la que el TS establece que el complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social debe reconocerse con efectos retroactivos a los hombres que estuvieran en la misma situación que las mujeres. |
Marzo 2022: Mes de la mujer.
En Marzo supimos de la modificación de la doctrina de la Sala de lo Social del TS respecto al reconocimiento del complemento de maternidad a un padre y, además, desde la fecha de su jubilación que fue anterior a la entrada en vigor de la normativa. En las sentencias del Pleno de la Sala Social del TS de fecha 17 de febrero de 2022, (Rec. 2872/2021 y 3379/2021), reconoce el Alto Tribunal, como ya lo hizo el Juzgado, el citado complemento de maternidad y precisa, además, que la fecha a tener en cuenta para su pago “será la reconocida inicialmente para el abono de la prestación de jubilación contributiva” argumentando que “el momento de producción de las consecuencias jurídicas anudadas al complemento de maternidad debía situarse en el acaecimiento del hecho causante de la pensión. Sin embargo, en ambos litigios las sentencias de suplicación habían fijado los efectos con una retroacción de tres meses desde la fecha de la solicitud revisora”.
El demandante, padre de tres hijos, tiene reconocida una pensión de jubilación contributiva desde marzo de 2019, solicitando, en enero de 2021, el complemento de maternidad, conocido como "complemento de aportación demográfica", con efectos al día del reconocimiento de su pensión de jubilación. La Sala de lo Social del TS resuelve indicando que los efectos económicos del complemento “deben retrotraerse al momento del hecho causante”, esto es, a la fecha de jubilación, “lo que supone una modificación de nuestro criterio previo”, indica la sentencia.
Esta modificación de criterio se ha producido debido a dos recientes sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que el pasado 17 de febrero resolvió que “el momento de producción de las consecuencias jurídicas anudadas a la prestación debatida” debe situarse en el “acaecimiento del hecho causante”, y ello siempre que se reunieran los requisitos exigidos por la norma que dio lugar al complemento, pues “también a los hombres que reunieran dichos requisitos se les tendría que haber reconocido el complemento que solo se reconoció a las mujeres”.
El conocido como "complemento de maternidad por aportación demográfica" fue incluido en 2015 en la Ley General de la Seguridad Social y estaba destinado a las mujeres con dos o más hijos beneficiarias de cualquier pensión contributiva. Sin embargo, en diciembre de 2019 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró que el reconocimiento de tal complemento solo a las mujeres constituía “una discriminación directa por razón de sexo” que estaba “prohibida” por la Directiva 79/7 de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social. La Seguridad Social española entendió entonces que el derecho al complemento de los hombres que cumplieran esos requisitos debía reconocerse únicamente con efectos a partir de la publicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si bien, el Pleno de la Sala Cuarta ha establecido finalmente que los hombres que reúnan las exigencias establecidas tienen derecho a que el complemento de pensión por aportación demográfica se les reconozca con efectos retroactivos.
Del mismo modo, conocimos el reconocimiento por el TSXG del derecho al cambio de turno de una trabajadora para poder conciliar el trabajo con el cuidado de sus padres dependientes que no podían ser cuidados por ningún otro familiar. Tras la alteración del turno de mañana que venía ejercitando, la demandante, educadora en guardería infantil, no podía acceder al cuidado de padres y hermano dependientes. Los magistrados indican que “no puede concluirse” que reconocerle la adaptación solicitada comporte una especial dificultad organizativa para la empleadora, ni tampoco que exista un obstáculo productivo”, pues la trabajadora “ya ha estado sin prestar servicios en el turno de tarde durante los últimos cursos”, tiene la condición de educadora, y la empresa reconoció que existían ocho educadoras, y que “la única dificultad que explicita es que no hubo ninguna persona trabajadora voluntaria para cambiar su turno”, por lo que el mantenimiento en el turno de mañana no supondría un grado de complejidad para la empleadora.
También conocimos la pionera sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Vigo en la que declara el derecho de una mujer a cotizar por desempleo como empleada de hogar. La resolución aplica una doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE 24 de febrero de 2022. Asunto C-389/20, CJ/ TGSS) que establecía, en una sentencia del pasado 24 de febrero y tras una cuestión prejudicial planteada por el juzgado vigués, que la normativa española que excluye de las prestaciones por desempleo a las empleadas del hogar es contraria al Derecho de la UE. De esta manera, dicho juzgado decidió estimar parcialmente el recurso que la afectada había interpuesto contra la Tesorería General de la Seguridad Social.
En la sentencia se abordan “los efectos colaterales negativos” que derivan para la trabajadora de la existencia de la limitación contenida en el art. 251 de la Ley General de la Seguridad Social, pues advierte que “no se ciñen a la ausencia de la prestación por desempleo, sino que se extienden a otros que derivan de su agotamiento, o que se supedita a encontrarse la trabajadora en esa situación, asimilada al alta”. Así, hace referencia a que “para que la trabajadora pueda tener acceso a determinadas ayudas sociales orientadas a colectivos de desempleados, será preciso que hubiese agotado la prestación por desempleo, de modo que por no haberla percibido nunca, estarán cerradas esas otras puertas de protección social”.
“Como vemos, el desamparo social generado por la carencia de la acción protectora trasciende a la simple imposibilidad de percibir la prestación por desempleo y proyecta sus efectos económicos desfavorables sobre la trabajadora, ahondando en la desigualdad de trato respecto de otros trabajadores”, recalca el juez.
Por otro lado, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid considera “nulo por discriminatorio” el despido por la vía disciplinaria de un trabajador que anunció a la empresa sus planes de coger el permiso de paternidad. En la condena se incluye una indemnización al afectado, por vulneración de derechos fundamentales.
La empresa le echó alegando una “disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado” y le comunicó al trabajador su despido disciplinario un mes antes del parto. El empleado demandó a la compañía y un juzgado de lo social declaró el despido como improcedente y no estimó la existencia de vulneración de derechos fundamentales, sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid aceptó su demanda y consideró el despido “nulo por discriminatorio”. A la reclamación del abono de una indemnización por vulneración de derechos fundamentales de 25.001 euros, el TSJ acuerda la indemnización basándose en “las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social”. La ley califica de infracción “muy grave” las decisiones unilaterales de las empresas que impliquen discriminaciones como en este caso, imponiéndole la sanción más baja de las calificadas como infracciones muy graves.
Ya propiamente en el mes de marzo, hemos conocido la STSJ del País Vasco 406/2022, Sala de lo Social, de 1 de Marzo (Rec. 2/2022), por la que se trata de determinar si se ha vulnerado el Derecho Fundamental a la igualdad al producirse el despido colectivo del servicio de limpieza a través de una operativa empresarial que suprime dicho servicio. Al internalizar la empresa el servicio de limpieza con personal de nueva contratación, opera la subrogación empresarial por lo que se determina la existencia de un despido colectivo encubierto que, además, afecta a un grupo muy feminizado. El TSJ declara nulo el despido de 76 trabajadores de una contrata de limpieza que quedaron en lo que la sentencia denomina “una especie de limbo” por una operativa empresarial que excluyó, por la vía de hecho mediante la supresión de una unidad de producción, la obligación de subrogación para orquestar un despido colectivo prescindiendo de los trámites legales específicos. El TSJPV determina que se han vulnerado derechos fundamentales por lo que, además de ser obligatoria la reincorporación de los empleados afectados, se les ha de indemnizar con 1.000 € a cada uno de ellos.
En Abril Igualdad, género y empleo de modo sutil.
Comenzamos el mes de abril con la STSJPV, de 12 de abril de 2022, no recurrida en casación, por la cual se reconoce a una madre soltera la prestación de la Seguridad Social por la reducción de jornada por lactancia como si fuera una familia biparental. El TSJPV reconoce el derecho de una familia monoparental a la prestación por cuidado corresponsable del lactante en las mismas condiciones que una en la que sean dos los progenitores y desestima el recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de instancia. Desde marzo de 2019, la Ley (art. 183 LGSS) reconoce que, desde los nueve hasta los 12 meses del menor, si ambos progenitores reducen por lactancia media hora al día su jornada, uno de los dos tiene derecho a recibir una prestación económica del 100% de la base reguladora, en proporción a la reducción que experimente la jornada de trabajo (media hora), por lo que verá compensada la pérdida económica que le supone dicha reducción.
El tribunal vasco ha fallado a favor de la trabajadora “para evitar la discriminación del menor respecto a los hijos de familias biparentales, y la de la propia progenitora”, dice la sentencia.
El Tribunal Supremo considera discriminatorio anular el llamamiento para cubrir una vacante temporal a una mujer que fue dada de baja por embarazo el día que debía incorporarse. La Sección Cuarta de la Sala Tercera fija como doctrina que “resulta contrario al principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española la no formalización del contrato de trabajo” a la mujer que, embarazada de 33 semanas, debía incorporarse, en aplicación del sistema de bolsas constituidas para cubrir vacantes. A tal fin, la mujer había aceptado el llamamiento y el día en que debería incorporarse al puesto de trabajo fue dada de baja por causa del embarazo, siendo la situación de baja la que sirvió de base a la Administración (servicio extremeño de salud) para anular el referido llamamiento y no perfeccionar el nombramiento y la relación laboral temporal. La Sección Cuarta de la Sala Tercera concluye y fija como doctrina que “resulta contrario al principio de igualdad consagrado en el art. 14 CE, la no formalización del contrato de trabajo a una mujer que no se incorpora al puesto de trabajo, ofertado y aceptado, por encontrarse en situación de baja por incapacidad temporal derivada de embarazo, sin que pueda diferirse su contratación al momento en que cause alta si persiste la necesidad que lo motivó cuando por razones temporales no podría llegar a concurrir esa situación”.
En aplicación de la doctrina, el TS estima el recurso de la mujer y declara la nulidad de las resoluciones administrativas impugnadas por ser contrarias a Derecho al no formalizar la relación laboral de empleo temporal de la recurrente por encontrarse en situación de baja por incapacidad temporal derivada de embarazo. Se declara también el derecho de la mujer a todas las consecuencias administrativas y profesionales derivadas de la anulación de los actos impugnados.
La medida alternativa prevista en ese pacto (“que el nombramiento se haría efectivo al día inmediato siguiente en que dicha situación de incapacidad temporal finalizase, siempre que la causa que motivó el nombramiento aún permanezca”, nunca fue aplicada y, además, no permitía el logro de esa finalidad puesto que, en realidad, es la que determina la no contratación por razón de embarazo ante la evidencia, reconocida por la Administración para no formalizar la contratación, de que por la situación de embarazo y maternidad no podría incorporarse a tiempo al puesto que debería desempeñar los meses de julio, agosto y septiembre de 2020, concluyen los magistrados.
En junio se aumenta el ámbito.
Encontramos, en primer lugar, STC núm. 67/2022, de 2 de junio de 2022, sobre no discriminación por razones de género. El cese de la persona recurrente durante el periodo de prueba no puede calificarse de nulo por discriminatorio dado que, habiendo aportado indicios racionales de discriminación por motivo de identidad de género, la empresa demandada los ha rebatido adecuadamente. En consecuencia se produce inexistencia de lesión del art. 14 CE, en su vertiente de interdicción de discriminación de las personas por razón de su identidad de género, así como del derecho a la propia imagen del art. 18.1 CE, en su vertiente del derecho a la expresión de género en condiciones de igualdad. El TC niega que hubiera discriminación en el cese durante el periodo de prueba del contrato de un transexual Es la primera vez que el Constitucional se pronuncia sobre la discriminación por razón de la identidad de género ya que, hasta ahora, para la jurisprudencia eran sinónimos el sexo y el género. La simple alegación de pertenencia a un colectivo discriminado no invierte la carga probatoria.
Del mismo modo, encontramos la STS 772/2022, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, de 16 de Junio de 2022 (Rec. 6021/2021), sobre determinados contratos temporales celebrados por la Administración para cubrir plazas de personal laboral que preste servicios en el Sistema de la Seguridad Social. Al no renovarse el contrato temporal de la trabajadora embarazada, se considera existente una situación de discriminación por razón de sexo en materia laboral, dado que resulta contrario a Derecho no formalizar la relación laboral como personal estatutario temporal de una trabajadora por encontrarse ésta en situación de baja por incapacidad temporal derivada de embarazo y diferir la contratación al momento en que causara el alta si persistiera la necesidad que motivó el llamamiento de la bolsa de empleo. Al considerarse que no existen elementos que permitan entender que la Administración haya garantizado, con fórmulas tuitivas y flexibles, la no discriminación de la mujer en conexión con el deber de garantizar la protección de la maternidad, como factor biológico tutelado, se estima el recurso de casación y se anula el nombramiento como personal estatutario temporal a la trabajadora embarazada.
La STS, núm. 579/2022, Sala de lo Social, de 23 de junio de 2022 (Rec. 646/2021), en la que se discute si resulta aplicable al subsidio por desempleo para mayores de 52 años la previsión sobre cotizaciones ficticias por razón de parto que alberga el art. 235 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con la derogada Disposición Adicional (DA) 44ª del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
Por su parte, la STSJA, Sala de lo CA, de 27 de junio de 2022 (Rec. 696/2021): Condenado el Ayuntamiento de Ecija por discriminación salarial por razón de sexo a las mujeres en base a la ilícita práctica de reconocer de forma indefinida complemento salarial por atribuciones temporales únicamente a hombres.
En Julio, ¿Previsión de descanso?
A mediados de Julio, entrados ya en período vacacional, se aprueban la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (BOE de 13 de julio), que tiene como objetivo prevenir y erradicar cualquier forma de discriminación y proteger a las víctimas, intentando combinar el enfoque preventivo con el enfoque reparador. Dicha Ley resulta complementada por la Ley Orgánica 6/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, que modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
En el plano judicial, nos encontramos, en primer lugar, con la STS núm. 602/2022, Sala de lo Social, de 5 de julio de 2022 (Rec. 906/2019), sobre prestación por paternidad cuando el hijo ha fallecido antes del parto. Queda denegada la prestación por paternidad solicitada, cuando la esposa dio a luz una niña que había fallecido (muerte anteparto) el día anterior, tras treinta y nueve semanas y tres días de gestación. Ante este hecho concluye el Tribunal que no puede reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo fallece antes del inicio de la suspensión del contrato de trabajo, si bien, una vez reconocido el subsidio por haberse producido la suspensión del contrato, éste no se extinguirá, aunque fallezca el hijo.
Por otro lado encontramos la STS, núm.646/2022, Sala de lo Social, de 12 de julio de 2022, por la que se establece que el derecho al permiso por lactancia recogido en el artículo 37.4 ET, en la redacción dimanante de la Ley 3/2012, puede ser ejercido por el padre trabajador, aunque la madre del menor no desempeñe actividad laboral alguna. Ello resulta aplicable en concordancia con la doctrina comunitaria dimanante de la STJUE de 30 septiembre 2010 (Asunto C-104/09. Roca Álvarez). Se desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina.
Septiembre: Plena vuelta a la actividad.
Comenzamos el mes y último cuatrimestre del año con la consolidación del empleo doméstico como uno laboral. El día 6 de septiembre de 2022, se aprueba por el Consejo de Ministros la norma que garantiza el subsidio de desempleo para las empleadas del hogar, dotándolas de los mismos derechos que el resto de trabajadores. Con esta ley, las cerca de 400.000 afiliadas en este sector, en su mayoría mujeres y el 44 % de ellas extranjeras, no podrán ser despedidas sin justificar la causa, por desistimiento como sucede ahora, lo que les permitirá cobrar una mayor indemnización en caso de que el empleador decida no contar con sus servicios. Este cambio legislativo llega tras una sentencia histórica del TJUE que culminó la larga lucha de una trabajadora gallega por obtener su derecho a paro. Finalmente consiguió el reconocimiento del derecho a la prestación de desempleo, algo que en nuestro país se denegaba.
En el plano judicial, nos encontramos a mediados de mes con la STS núm.1155/2022, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 19 de septiembre de 2022 (Rec. 6188/2020), por el que se reconoce el derecho a la excedencia por cuidado de hijo como experiencia laboral a la hora de valorarla cuando se accede al empleo público, en el caso de autos, como personal laboral fijo de Administración General. Determina el Tribunal que, en el acceso libre como personal laboral fijo en la Administración General del Estado, el tiempo de excedencia por cuidado de hijo en un trabajo previo en el sector privado debe ser computable como mérito a efectos de valorar la experiencia profesional previa en aplicación del art. 57 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres en las pruebas de ingreso por acceso libre como personal laboral fijo en la Administración.
Del mismo modo conocemos la STS núm. 747/2022, Sala de lo Social, de 20 de septiembre de 2022, sobre calificación de la Incapacidad temporal de una limpiadora como enfermedad profesional. Ante la rotura de manguito rotador del hombro izquierdo de una empleada de la limpieza y que desencadena una situación de incapacidad temporal, se fija por el Alto Tribunal que las dolencias de la trabajadora que presta sus servicios como limpiadora han de considerarse como derivadas de enfermedad profesional dado que el listado de actividades profesionales que contempla el RD 1299/2006 no posee carácter cerrado, sino indicativo. En aplicación de la perspectiva de género, en consecuencia, se estima el recurso de casación para la unificación de doctrina.
Octubre: Con mirada a Europa.
Nos encontramos en el mes de octubre con la STJUE, de 13 de Octubre de 2022, Sala Segunda, de 13 de octubre de 2022 (asunto C-344/20), la cual, ante la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal du travail francophone de Bruxelles, en relación a la interpretación de los artículos 1,2, apartado 2, letra a) y 8, apartado 1, de la Directiva 2000/78/CE, del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (DO 2000, L 303, p. 16), resuelve el litigio planteado entre L.F. (demandante) y la sociedad cooperativa de responsabilidad limitada- S.C.R.L. (demandada)-, cuya actividad principal consiste en el arrendamiento y la explotación de viviendas sociales. En concreto, el supuesto de hecho se construye sobre la falta de toma en consideración de la candidatura espontánea de la demandante para obtener unas prácticas, ante la negativa de ésta de respetar la prohibición impuesta por la empresa S.C.R..L a sus empleados de manifestar sus convicciones religiosas, filosóficas o políticas, en particular, a través de la forma de vestir. Concluye el TJUE que la norma interna de una empresa privada que prohíbe llevar cualquier signo visible de convicciones religiosas, filosóficas o espirituales no constituye una discriminación directa siempre que se aplique de manera general e indiferenciada a todos los trabajadores, puesto que procede considerar que la religión y las convicciones constituyen un mismo y único criterio de discriminación, so pena de menoscabar el marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación establecido en el Derecho de la Unión, más concretamente en la Directiva 2000/78. Araceli Vallecillo Orellana Coord. Red IGE MJRC Córdoba. Diciembre 2022.