RESUMEN 2023

2023: El Reinicio tras una época institucionalmente calificada de pandémica.

ENERO 2023 Y ALGUNOS RETAZOS DE 2022:

Comenzamos el año recibiendo las últimas referencias normativas y jurisprudenciales sobre la materia de Igualdad, género y empleo que nos ocupa.

En octubre de 2022, se publicó la Directiva (UE) 2022/2041 del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de octubre de 2022 sobre unos salarios mínimos adecuados en la Unión Europea (DOUE núm. 275, de 25 de octubre de 2022), que ha sido calificada por la Decisión (UE) 2022/2296 del Consejo de 21 de noviembre de 2022 relativa a las orientaciones para las políticas de empleo de los Estados miembros (DOUE L 304/67 de 24 de noviembre de 2022), como una de las bases de las orientaciones para el empleo y la lucha contra la pobreza de la Unión Europea. Basada, por tanto, en el art. 153.1.b) TFUE, dentro de las competencias de actuación que la Unión tiene en materia de condiciones de trabajo, pretende desarrollar o mejorar los aspectos técnicos de los marcos relativos al salario mínimo, al no estar habilitada la Unión para imponer una cuantía o modelo de fijación de salario mínimo, aunque sí para desarrollar o mejorar aspectos técnicos de las normas relativas al salario mínimo (Vid., entre otras, STJUE de 13 de septiembre de 2007. Asunto C-307/05).

Dichos aspectos técnicos a mejorar se resumen en cuatro: 1. Fomentar la negociación colectiva (artículo 4). 2. Establecer procedimientos para la fijación y actualización de los salarios mínimos (artículo 5). 3. Participación de los interlocutores sociales en dichos procedimientos (artículo 7) y 4. Mejorar el acceso de los trabajadores a la protección del salario mínimo (artículo 8).

En consecuencia, el objeto de la Directiva se ciñe a la contribución al logro de una convergencia al alza y reducción de la desigualdad salarial a través de la adecuación de los salarios mínimos legales con el objetivo de lograr unas condiciones de vida y de trabajo dignas, así como, el fomento de la negociación colectiva sobre la fijación de salarios, y la mejora del acceso efectivo de los trabajadores a los derechos a la protección del salario mínimo (art. 1).

En el ámbito jurisprudencial, nos llega la sentencia Núm. 381/2022, de 17 de septiembre de 2022, del Juzgado de lo Social Núm. 2 de Guadalajara, que sancionó con 3.000 euros a una empresa por no incluyó la perspectiva de género en el documento de evaluación de riesgos laborales. Ante los requerimientos efectuados por los inspectores de trabajo sobre la realización de la evaluación de riesgos, la falta de realización de dicha evaluación tomando en consideración los riesgos específicos de los puestos tanto hombres como de mujeres, en cuanto al desarrollo de las mismas tareas y en relación con los riesgos psicosociales ligados al género, la inspección de trabajo levanta acta de infracción, sobre la cual la empresa interpone demanda judicial.

Considerando el tribunal que el acta de infracción no le causa indefensión a la empresa, mantiene la firme convicción de que en la gestión de la empresa “se evidencia que los riesgos laborales afectan de una manera diferente a las trabajadoras y a los trabajadores, y que, bajo una misma denominación del puesto, los hombres y las mujeres pueden realizar distintas actividades o presentar diferencias sustanciales en la dedicación a las tareas, lo que condiciona su nivel de exposición a los riesgos y, por ello, debe especificarse en la evaluación de riesgos.

Por otro lado, el 25 de octubre de 2022, la Sala de lo Contencioso del TS emite la Sentencia Núm. 1368/2022 (Rec. 6568/2020), por la cual interpreta la expresión “sin derecho a percibir anualidades por alimentos” que utiliza el art. 81 bis.1 c) de la Ley sobre el Impuesto de la renta de las personas físicas en materia de deducciones. Considerando la Sala que “el espíritu y finalidad del precepto es aliviar la situación económica de determinadas personas que, entre otras circunstancias a reunir para dar derecho a la deducción, deben ser progenitores de dos o más menores de edad, que estén a su cargo y que no cuenten con el apoyo de una pensión alimenticia por el otro progenitor”, concluye que ha de entender que, en estos casos, “la deducción prevista en el art. 81 bis de la LIRPF, es aplicable en los supuestos en los que quede probado que no perciben esos alimentos a pesar de estar reconocidos por sentencia judicial”.

Del mismo modo, en noviembre de 2022 nos encontramos con la Sentencia Núm. 419/2022, de 15 de noviembre, del Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón que, tratando sobre el despido de una trabajadora por causa de la edad, el juzgado estima parcialmente la demanda interpuesta por la actora al confirmar la nulidad del despido en base a la aplicación de la Ley 15/2022, integral para la igualdad de trato y la no discriminación por cuanto considera, acreditada la discriminación y, con ello, presumible, la existencia de daño moral, por lo que para la restauración del orden, se debe establecer una indemnización a favor de la trabajadora.

Para terminar noviembre, nos encontramos la STSJ CAT. 9227/2022, de 29 de noviembre (Rec. 1552/2022), por la que se permite que una madre monoparental alargue su permiso de maternidad al establecer que la madre monoparental puede sumar los permisos de maternidad y de paternidad que se darían en una familia biparental. Para la Sala de lo Social, una madre monoparental puede disfrutar de la extensión del permiso de maternidad y equipararlo al que se le daría a los dos miembros de la familia en caso de familia biparental. La sentencia, que desestima el recurso interpuesto por el INSS, mantiene el resultado emitido por el juzgado de lo social 2 de Mataró, que establecía que la demandante podría disfrutar de un permiso de 32 semanas al entenderse equiparado el permiso por nacimiento de hijo de las familias monoparentales a las de las biparentales, en atención al art. 48.4 ET.

Finalmente, con fecha 5 de diciembre nos llega la STSJ de Castilla y León, Núm. 01949/2022 de la Sala de lo Social (Rec. 2443/2022), por la cual se valora la posible existencia de discriminación por razón de sexo de una trabajadora que cuatro días después de su regreso a la empresa, tras un malogrado embarazo que termina en aborto, resulta ser despedida sin causa.

Alegada en la carta de despido como causa del despido la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajo normal o pactado-, reconociendo en la comunicación la improcedencia de dicha medida extintiva, el Juzgado de lo Social sitúa la razón del despido en discrepancias en los salarios, aunque este motivo ni siquiera se alega en la carta de despido. Al Tribunal Superior, por el contrario, le resulta reseñable el hecho de que la empresa reconociese la improcedencia del despido en la misma carta y no intentase probar que su conducta fuese ajena a una intencionalidad discriminatoria.

La sola situación de baja por embarazo y posterior aborto dos meses después, unido a que el despido se produce a los 10 días del aborto y a los 4 días de su reincorporación, y después de haber disfrutado unos días de vacaciones-, revelan que el despido tuvo como motivación esta circunstancia discriminatoria para la mujer por lo que el despido debe considerarse nulo al quedar acreditada una discriminación ilícita por razón de embarazo, por lo que la Sala sanciona a la empresa con una indemnización de 10.000 € por el daño moral, expresando que, al elevarse la cuantía de las indemnizaciones en casos de discriminación, se aleja el objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano preventivo.

Entrados en el año 2023, la Sala de lo Social del TS reconoce el derecho a la prestación por maternidad a una mujer que adoptó al hijo biológico de su pareja, que había sido gestado de forma subrogada. A pesar de que el padre ya había disfrutado de su propia prestación, considera el Alto Tribunal que la del padre biológico se ha vinculado al nacimiento, por lo que la prevalencia de protección del menor “condiciona el derecho de quien adopta a datos que dependen de sus previas relaciones afectivas, lo que equivale, de modo indirecto, a añadir un requisito para el disfrute de la prestación y a hacer de peor condición a quien está vinculado con el progenitor biológico". El Supremo llega a esa conclusión al considerar que la convivencia previa entre adoptante y menor no impide el nacimiento del derecho a disfrutar la prestación de la Seguridad Social, así como, que "disponer de un tiempo de apartamiento del trabajo, no solo para atender al menor, sino también para estrechar lazos afectivos y vivir plenamente la experiencia, sigue siendo del todo posible en estos casos". Con ello da pábulo al art. 39 CE, en el aspecto protector de la familia por cuanto, mantener lo contrario, “abocaría a que en muchos casos de adopción no habría derecho al descanso por maternidad, ni a la prestación correspondiente, pues resulta habitual la convivencia previa de adoptante y adoptado".

FEBRERO- MARZO 2023: 

En el mes de febrero nos topamos con la Sentencia del Tribunal Supremo 748/2023, Sala Cuarta, de lo Social, Núm. 167/2023, de 27 de febrero de 2023 (Rec. 3225/2021) sobre la generación del complemento por maternidad en las pensiones contributivas si un hijo fallece antes de nacer. En España el RDL 3/2021, de 2 de Febrero por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico (BOE Núm.29, de 3 de febrero de 2021), adapta la normativa española a los preceptos comunitarios en materia de complemento por deducciones contributivas para reducir la brecha de género al tomarse como punto de partida el dato de que las mujeres interrumpen más asiduamente que los hombres sus carreras profesionales ante el hecho de la maternidad. No obstante, en esta ocasión el pleito dirimente versa sobre el posible devengo del complemento por maternidad que recogía el art. 60 de la anterior normativa, el RDL 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (BOE Núm. 261, de 31 de octubre de 2015) al fallecer el hijo aún no nacido. En el caso de autos, la mujer, perceptora de prestación contributiva con el añadido del 10% de complemento de maternidad por 3 hijos, solicita el aumento del porcentaje del complemento, al 15%, por 4 hijos al incluirse el hijo no nacido. Desestimada su pretensión el Juzgado de instancia de Santander, el TSJ de Cantabria la estima llegando el TS a casar doctrina en sentido contrario al denegarle dicho aumento de pensión por considerarlo exigible sólo en el caso de nacimiento de hijos con vida, en cumplimiento del art. 70.1 de la LGSS. Si bien la normativa anterior amparaba este complemento en el hecho de la contribución a la maternidad, la actual normativa lo ubica en el dato de reducción de la brecha de género en las pensiones por lo que se requiere que el hecho causante sea el nacimiento de hijos con vida. Razonamiento no compartido por los firmantes del voto particular para quienes el nacimiento de hijo fallecido no es incompatible con el propósito de reducción de brecha de género por cuanto el embarazo y posterior parto producido ha supuesto una merma para las capacidades físicas de la mujer, lo que conlleva la necesidad de apoyo institucional, y la legislación no regula ni niega este hecho, para no mermar la carrera profesional de la mujer.

Entrados en Marzo nos encontramos con la STS 169/2023, de 2 de marzo (Rec. 3972/2020), por la cual se sienta doctrina sobre los derechos que, en materia laboral y prestacional, les pueda corresponder a las familias monoparentales. Reconocidos los derechos de suspensión y prestación por nacimiento y cuidado de hijo que le hubiera correspondido al otro progenitor si existiera (entre otras por la STSJ del País Vasco de 06 de octubre de 2020. Rec. 941/2020 y STSJ CAT. 9227/2022, de 29 de noviembre. Rec. 1552/2022, comentada en este canal), principalmente basados en el interés superior del menor, principio reconocido en la Convención sobre los Derechos del Niño, así como por la eliminación de toda discriminación por razón de filiación y sexo al tener el menor nacido en una familia monoparental un menor tiempo de cuidado parental que el nacido en una familia biparental, lo que puede suponer la introducción de un factor discriminatorio hacia el propio menor por su condición o por el estado civil o situación de sus progenitores, así como por el dato de ser las mujeres quienes más conforman hogares monoparentales.

Estos planteamientos, acogidos por algunas resoluciones y rechazados por otras al considerar que contravienen las finalidades para las que están previstas las suspensiones y las prestaciones por nacimiento de hijo de uno y de otro progenitor, han quedado sentados por el TS al denegar el reconocimiento de una doble prestación.

El argumento principal parte de la base económica, si bien ésta corresponde tratarla a quien legisla –no a los jueces y Tribunales. La modificación del régimen de la suspensión contractual y el régimen prestacional, si ello puede “potencialmente afectar a la economía del sistema contributivo de protección social”, no es un asunto que puedan mover los Tribunales cuanto sí el propio legislador.

Añadido a ello, mantiene que el interés superior del menor debe cohonestarse con la corresponsabilidad en el cuidado del hijo, principio éste que favorece la igualdad entre sexos que debe propiciar el legislador. Anudado a ello, se estima que no existe un “teórico derecho del menor de las familias monoparentales a ser cuidado en condiciones de igualdad con respecto a las biparentales”, al no existir ninguna norma europea o internacional que obligue “a establecer un concreto o específico nivel de protección social de las familias monoparentales” o a “interpretar una regulación estatal homologada con las previsiones” de ciertas Directivas y normas internacionales.

En consecuencia, la prestación del progenitor “precisa como condición inexcusable su encuadramiento y alta en la Seguridad Social y cubrir un período mínimo de carencia y, en caso contrario, no se le concede”, por lo que cabe la posibilidad de que las familias biparentales también disfruten de una única prestación, por lo que la alteración de la configuración de la prestación implicaría la creación de un nuevo derecho que incumbe crearlo a quien legisla y no a quien juzga.

No obstante, el voto particular se manifiesta en contra del no reconocimiento por cuanto entiende que no parece existir razón para no acometer una interpretación integradora de las normas en liza que tenga en cuenta tanto el interés superior del menor como la perspectiva de género, dado que de este modo se ha interpretado en anteriores ocasiones aplicando normas a supuestos no contemplados inicialmente, en post de la “integración de insuficiencias protectoras y sentando criterios que luego son reconocidos (…) por el legislador”.

ABRIL 2023:

Avanzados en el mes de abril de 2023, conocemos la STS nº 312/2023, de la Sala de lo Social, de 26 de abril de 2023, relativa al Derecho al reingreso de un trabajador en situación de excedencia por cuidado de hijo, una vez transcurrido el primer año de disfrute. La cuestión a resolver es la de determinar si el derecho al reingreso en la empresa del trabajador en excedencia por cuidado de hijo, una vez transcurrido el primer año, está condicionado a la existencia de una vacante del mismo grupo profesional o categoría equivalente. A juicio de la Sala, existe siempre reserva del mismo puesto de trabajo que el trabajador venía desempeñando, durante el primer año, y una vez superado el primer año, la reserva queda referida un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente. Al ser el primer año de disfrute de carácter incondicional y no estar determinado por la existencia de vacante del mismo grupo profesional o categoría equivalente, la solicitud de incorporación del trabajador en dicho período obligatorio se producirá de manera automática. En consecuencia, se estima parcialmente el recurso de casación para la unificación de doctrina

A escasos días de la anterior, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo emitió la STS Núm. 513/2023, ce 25 de abril, por la cual se resuelve la situación profesional de un funcionario público que solicita la concesión de una prestación por cuidado de un menor afectado por una grave enfermedad. Acogidos al art. 49 e) EBEP, el Alto Tribunal manifiesta que la escolarización no impide su reconocimiento, con la exigencia legal de que el menor precise un cuidado directo, continuo y permanente por parte del progenitor que solicita el permiso. Por lo tanto, lo regulado en el EBEP son condiciones mínimas en cuanto que exige un cuidado con esas características que indica la norma, esto es, que los dos progenitores trabajen y que la reducción de la jornada sea al menos del 50%.  En esta ocasión se procede a desestima el recurso de casación.

MAYO 2023:

Se presenta el mes de mayo más normativo que jurisprudencial.

Lo iniciamos conociendo la publicación del Real Decreto 333/2023, de 3 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 1615/2009, de 26 de octubre, por el que se regula la concesión y utilización del distintivo "Igualdad en la Empresa" (BOE Núm. 118, de 18 de mayo de 2023), por el que se modifica el Real Decreto 1615/2009, de 26 de octubre, por el que se regula la concesión y utilización del distintivo «Igualdad en la Empresa», tanto en materia de su titularidad (pasa a pertenecer en exclusiva al Ministerio de Igualdad), como en cuanto a los requisitos generales para su solicitud (art. 4), concesión y utilización genérica del logo. Al efecto resulta destacable la amplia mención que realiza en su exposición de motivos sobre la normativa existente, tanto vigente como derogada, en el ordenamiento jurídico español.

Con fecha 17 de mayo se publicó en el DOUE Núm. 132 la Directiva 2023/970, del Parlamento Europeo y del Consejo de 10 de mayo de 2023, por la que se refuerza la aplicación del principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres por un mismo trabajo o un trabajo de igual valor a través de medidas de transparencia retributiva y de mecanismos para su cumplimiento. A través de esta norma se pretenden establecer medidas para reforzar la aplicación del principio de igualdad de retribución a partir de los aspectos que mostró el informe de evaluación realizado cuando se estaba gestando la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, como principales obstáculos para la consecución de la igualdad de retribución.

En esta ocasión, la Directiva de 2023, se propone establecer mecanismos de refuerzo de dicho principio añadiendo novedosas obligaciones para los empleadores y para los propios Estados como son las de publicidad activa de la situación de las empresas en materia retributiva. Como norma de mínimos, permite que los Estados implanten niveles de protección más altos, tanto para los empleadores públicos, como para los privados, así como para todos los trabajadores que tengan un contrato de trabajo o una relación laboral, y las personas solicitantes de empleo o incluso por aquellas cuya relación laboral se haya extinguido (en aquellos aspectos que la norma expresamente lo establece) sin que se prevea que los Estados miembros puedan llevar a cabo exclusiones de determinados trabajadores a tenor de las características de su contrato.

Por su parte, los Estados deben dar apoyo, en forma de asistencia técnica y formación, a aquellos empleadores que tengan una plantilla inferior a 250 trabajadores, así como a los representantes de los trabajadores.

Queda establecido un plazo de tres años (y no los dos habitualmente establecidos) para la transposición de la norma, o la previsión de un plazo de cumplimiento para las empresas que puede llegar hasta junio de 2031.

A finales mayo, finalmente, se publica la Resolución de 19 de mayo de 2023, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el V Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva (BOE Núm. 129, de 31 de mayo de 2023), por el cual, los interlocutores sociales, intentan ofrecer un marco de seguridad ante el compromiso y reto institucional de disminución de la temporalidad y la destrucción de empleo. Para ello se plantean actuaciones para lograr la consolidación de la estabilidad en el empleo, la recuperación salarial; la calidad de empleo, haciendo especial hincapié, en la forma de teletrabajo; y como consecuencia de lo anterior, en el crecimiento de la productividad y de la competitividad de las empresas.

En cuanto asuntos de naturaleza estructural, el acuerdo también pretende hacer frente a la desigualdad entre mujeres y hombres y preservar la seguridad y salud de los trabajadores/as, así como integrar en el empleo a las personas con discapacidad y a las personas LGTBI+, del mismo modo que pretende que la negociación colectiva desarrolle la nueva normativa de trabajo a distancia en todo aquello que se remite a dicha negociación.

Suscrito el Acuerdo, de una parte por la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE) y la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa (CEPYME), y de otra por las Confederaciones Sindicales de Comisiones Obreras (CC.OO.) y de la Unión General de Trabajadoras y Trabajadores de España (UGT), y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83.2 en relación con el artículo 90, apartados 2 y 3, de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, todos los interlocutores sociales son conscientes de que, para completar varios de los compromisos adquiridos en este acuerdo, son necesarias actuaciones por parte del Gobierno o de otras instancias, lo que les permitirá mantener abierta una constante línea de diálogo social bipartito, como eje del autogobierno de las relaciones laborales, donde alcanza su máxima expresión la actuación concordada que surge de la negociación colectiva.

JUNIO 2023:

Encaramos el mes de junio con la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Alonso Saura, contra España, de 8 de junio de 2023 (Demanda n° 18326/19), relativa al Acuerdo de 14 de octubre de 2014 de la comisión permanente del Consejo General del Poder Judicial (“el Consejo”), por el que se convocó concurso público para el nombramiento de la Presidencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia por un período de cinco años. Tras recibir el Consejo las candidaturas, así como, informes adicionales de tres de salas del Consejo, uno de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, y otro del Ilustre Colegio de Abogados de Cartagena), decidió el 29 de enero de 2015 nombrar al Sr. M.P.H Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Murcia por un período de cinco años. En desacuerdo con la decisión de la mayoría, una de las candidatas apeló ante el Tribunal Supremo quien, mediante sentencia de 10 de mayo de 2016, estimó, en Pleno, en parte el recurso de la demandante, anuló la decisión del Consejo y le ordenó dictar una nueva decisión, motivando más detalladamente los méritos de la persona nombrada

Tomada una segunda decisión y vuelta a ser recurrida, el Tribunal Supremo, mediante sentencia de 27 de junio de 2017, desestimó el recurso de la demandante y confirmó la decisión del Consejo por mayoría de diecisiete de los treinta y dos magistrados. La sentencia declaró que la decisión del Consejo había cumplido con el pronunciamiento anterior del Tribunal Supremo, subrayando que el asunto trataba sobre un nombramiento discrecional respecto del cual el Consejo tenía facultades de apreciación y elección muy amplias, que se incrementaban aún más cuando, como en el en cuestión, el puesto a cubrir tenía un componente gubernamental. El Tribunal Supremo consideró que el Consejo había motivado debidamente el nombramiento del otro candidato para el puesto y que lo había hecho sin abuso ni desviación de poder.

Para el TEDH, se han vulnerado algunos preceptos del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en concreto, el art. 6, el art. 14 combinado con el art. 6.1, así como el art. 1 del Protocolo n.º 12, en combinación con el artículo 6.1 del Convenio en el contexto de igualdad de género.

Así mismo, hemos encontrado la STS 986/2023, Sala de lo Civil, de 20 de Junio de 2023 (Rec. 1578/2022), que si bien no resulta directamente afectante al ámbito del trabajo, la igualdad y el género, sí hemos encontrado relación con el primero al traer su causa en una ex trabajadora, y mientras lo fue, de una entidad empleadora pública. En concreto, se trata de la consideración de afectación de una ex trabajadora a su Derecho al Honor. Dicha ex trabajadora, del Concello de Santiago de Compostela, es nombrada en una columna en la sección de “Opinión” de un diario local.

Considerada en la instancia que la publicación no se trata de “un artículo periodístico en sentido estricto, sino de un artículo de opinión, que, en forma de interrogante, pretende generar opinión o crítica sobre un asunto de trascendencia pública; (ii) que el texto publicado no contiene expresión alguna que en sí misma resulte injuriosa, vejatoria o lesiva para el derecho al honor de la demandante en su vertiente personal o social; (iii) que, de la literalidad del texto no se infiere, como interpreta la demandante, que lo pretendido sea trasladar a la opinión pública que obtuvo su empleo en el Concello como recompensa por haber denunciado a la anterior corporación municipal; (iv) que, considerar que se vulneró el derecho al honor de la demandante porque en el texto se la tilde de exmilitante del PP, aun no siendo cierto, no parece coherente ni proporcionado, ya que el término militante es difuso y a veces se confunde con el de afiliado y simpatizante, al tratarse de un artículo de opinión y no de un artículo periodístico de información el nivel de veracidad no puede ser tan riguroso.

En la instancia se entiende que la condición de militante de un partido constituido conforme a las exigencias constitucionales y legales no puede reputarse vejatoria, injuriosa o lesiva del derecho al honor, máxime, cuando la demandante no ha tenido reparo alguno en manifestar sus inclinaciones políticas y hacer público el sentido de su voto en los últimos procesos electorales. Finalmente, añade que salvo en el dato equivocado de su exmilitancia en el PP que emite el diario, de las manifestaciones vertidas a través de éste no se desprende crítica alguna sobre la legalidad de la contratación de la demandante por el Concello de Santiago.

En consecuencia, desestima la demanda y la condena en costas. Elevada a máxima instancia, el TS, en el mismo sentido, se pronuncia contra la pretensión demandante volviendo a manifestar que los artículos de opinión, a diferencia de los artículos periodísticos, no están sujetos a un requisito de veracidad tan riguroso para considerar que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión es legítimo. No obstante, matiza que debe existir un vínculo entre el juicio de valor y los hechos en los que se basa, además de no desbordar los límites de la proporcionalidad, evitando frases o palabras ofensivas o injuriosas, así como la atribución de actuaciones antijurídicas o irregulares.

Finalizamos el mes de Junio, con la modificación, en el Título I del Libro Segundo del RDL 5/2023 de 28 de junio (de título muy largo. BOE Núm. 154, de 29 de junio de 2023), de algunos artículos del ET, en concreto, los relativos a la crianza de los hijos e hijas, cuidado de mayores y dependientes y, en concreto, con aspectos relativos a la conciliación de la vida personal y familiar, ampliando los requisitos mínimos de cada permiso. En concreto, quedan modificados, en los siguientes aspectos, los concretos artículos:

- En materia de Derechos Laborales: Al art. 4.2 c) ET, se le añade el siguiente literal:

Artículo 4.2 c) En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho:A no ser discriminadas directa o indirectamente para el empleo o, una vez empleados, por razones de estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, identidad sexual, expresión de género, características sexuales, afiliación o no a un sindicato, por razón de lengua dentro del Estado español, discapacidad, así como por razón de sexo, incluido el trato desfavorable dispensado a mujeres u hombres por el ejercicio de los derechos de conciliación o corresponsabilidad de la vida familiar y laboral.

- En materia de Jornada de Trabajo: Al art. 34.8 ET, se le añade el siguiente literal:

Artículo 34.8 Jornada: Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición. En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo. Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud. En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis…”

- En materia de Descanso semanal, fiestas y permisos: Se modifican, tanto el artículo 37.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, como el art. 46.3 del mismo precepto legal. Respecto al art. 37 ET, se amplían:

·        Los permisos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar, concretamente:

* Permisos para parejas de hecho: se incluye a las parejas de hecho en el ámbito subjetivo de los permisos por accidente o enfermedad graves; por fallecimiento; en el derecho de reducción de jornada; y en el derecho a 15 días naturales en caso de registro de parejas de hecho.

* Se amplía de dos a cinco días el permiso retribuido por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización.

* Permiso retribuido de dos días por el fallecimiento del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo la persona trabajadora necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo se amplía en dos días.

* Permiso retribuido para ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos familiares urgentes e imprevisibles, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable su presencia inmediata.

Estas horas de ausencia deben ser retribuidas hasta un límite de 4 días al año (conforme a lo establecido en convenio colectivo o en acuerdo entre la empresa y la representación legal de los trabajadores). Por encima de 4 días al año, el permiso no será retribuido. El motivo de ausencia debe ser acreditado.

* Se amplía la reducción de jornada prevista en el art. 37.6 ET, incluyéndose al cónyuge o pareja de hecho.

* Se amplía la excedencia por cuidado de hijos (art. 46.3 ET) y se incluye al cónyuge o pareja de hecho y al familiar consanguíneo de la pareja de hecho.

* Permiso para familias monoparentales en caso de discapacidad del menor nacido, adoptado o en situación de guarda con fines de adopción o acogimiento.

* Permiso parental como causa de suspensión del contrato de trabajo, no retribuido, para el cuidado de hijo, hija o menor acogido por tiempo superior a un año, hasta el momento en que el menor cumpla ocho años. Dicho permiso tendrá una duración no superior a ocho semanas.

JULIO 2023:

Afrontamos la época estival con una Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional sobre el recurso de amparo presentado por el director de una sucursal bancaria de Madrid que fue despedido por participar activamente en una manifestación pública en defensa de los ciudadanos del Valle del Rif, y en la que se denunciaba la situación política en la que se encontraba la región dentro del Reino de Marruecos.

Considerando que el despido vulneró el derecho a la libertad ideológica (art. 16.1 CE) en conexión con los derechos a la libertad de expresión (art. 20.1.a) y de reunión (art. 21 CE), el Tribunal Constitucional estima por unanimidad el recurso de amparo por considerar ajustada a Derecho la calificación de nulo del despido que inicialmente proclamó la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 27 de Madrid. Revocada dicha decisión por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que declaró la procedencia del despido al considerar concurrente la causa esgrimida en la carta de despido, en la que se apelaba a la transgresión de la buena fe contractual y al abuso de confianza por haber hecho el trabajador un uso indebido de la imagen y medios de la empresa en redes sociales mediante la publicación de fotografías tomadas en su despacho con mensajes políticos superpuestos, el Tribunal Constitucional anula la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid y considera que es razonable la sospecha de que el despido del recurrente pudiera haber tenido por causa real el ejercicio de su derecho a poder expresar libremente su ideología en defensa de los derechos de los ciudadanos del Rif (contraria a la de su empleadora) en la manifestación pública que tuvo lugar el día 2 de junio de 2017, y no el motivo indicado en la carta de despido (uso de imágenes corporativas en la red social), por el motivo de que solo fue descubierto en el curso de la investigación tras su participación en la controvertida manifestación, valorando, también, que otra empleada fuese despedida de forma inmediata tras participar en la citada manifestación. A ello se suma el hecho de que la entidad bancaria demandada no cumplió con la carga probatoria que sobre ella pesaba, al no demostrar que las razones reales de su decisión fueran ajenas al móvil discriminatorio denunciado.

Para el TC, resulta preciso que los órganos judiciales preserven el necesario equilibrio entre las obligaciones del trabajador dimanantes del contrato de trabajo y el ámbito de sus derechos y libertades constitucionales, si bien considerando que el derecho a la libertad ideológica puede sufrir restricciones cuando el trabajador que presta servicios en empresas de tendencia ideológica, como ocurre en el caso de los centros educativos privados que cuentan con un ideario definido, ha exteriorizado o puesto de manifiesto en algunas de sus actuaciones, las actividades profesionales del Centro empleador. Pero este no es el caso de autos.

En definitiva, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional “subraya que la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid impugnada en el presente recurso amparo no cumplió con las exigencias de la doctrina constitucional sobre la distribución de la carga de la prueba en los supuestos en que se invoca y acredita la existencia de indicios de lesión de derechos fundamentales por el trabajador en la actuación empresarial y, por consiguiente, no sólo no reparó sino que también lesionó el derecho del recurrente a la libertad ideológica (art. 16.1 CE), en conexión con aquellos otros derechos que también son cauce del principio democrático participativo como son los de libertad de expresión [art. 20.1.a) CE] y de reunión art. 21 CE), también afectados en el presente caso.

SEPTIEMBRE 2023:

Volvemos a la actividad jurídica con una sentencia del TJUE, en concreto la STJUE de 14 de septiembre de 2023 (Asunto C-113/22), por la cual se determina que la práctica administrativa consistente en denegar sistemáticamente la concesión del complemento de la prestación de incapacidad permanente absoluta a los padres, ignorando con ello las consecuencias que deben extraerse de la STJUE, de 12 de diciembre de 2019, por la que se declaró que la concesión reservada únicamente a las madres es discriminatoria, somete a los padres a una doble discriminación. Reconocido por el TJUE que el complemento de pensión concedido en España únicamente a las madres beneficiarias de una pensión de incapacidad permanente y que tengan dos o más hijos (biológicos o adoptados), excluyendo a los padres que se encuentren en una situación comparable, constituye una discriminación directa por razón de sexo, contraria a la Directiva de igualdad de trato.

En esta tesitura, un padre de dos hijos solicitó en noviembre de 2020, al Sistema de la Seguridad Social española, que se le reconociera su derecho al complemento de la prestación de incapacidad permanente absoluta que percibía desde noviembre de 2018. Denegada su solicitud, acudió a los tribunales donde, solicitando además del complemento por maternidad, también, un derecho indemnizatorio, en primera sentencia, se le reconoció su derecho al complemento de pensión litigioso, pero se desestimó la pretensión indemnizatoria. Tanto el padre como las autoridades españolas han recurrido dicha sentencia ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia quien elevó una cuestión prejudicial al TJUE preguntando si, ante la espera de adaptación de una normativa española que resulta discriminatoria ante el Derecho de la Unión, una negativa de aplicación de la normativa ante la denegación propia del contenido de dicha normativa debe considerarse una discriminación distinta de la discriminación declarada por el TJUE sobre la propia normativa de la Unión.

En el Asunto C-113/22, el Tribunal de Justicia comienza recordando que, una vez que se ha constatado la existencia de una discriminación contraria al Derecho de la Unión, y mientras no se adopten medidas que restablezcan la igualdad de trato en el Estado infractor, los tribunales nacionales y las autoridades administrativas nacionales deben dejar sin aplicar toda disposición nacional discriminatoria, sin esperar a que la derogue el legislador. Por lo tanto, deben aplicar a los miembros del grupo desfavorecido, en el caso en autos, el padre, el mismo régimen del que disfrutan las personas incluidas en la otra categoría, en el caso en autos, la madre.

Ante ello, el Tribunal de Justicia europeo considera que la resolución denegatoria, adoptada en aplicación de la mencionada práctica administrativa, genera, aparte de la discriminación contemplada en la sentencia de 12 de diciembre de 2019, una nueva discriminación para padres, ya que solo los hombres tienen que hacer valer su derecho al complemento de pensión litigioso en vía judicial, lo que, en particular, los expone a un plazo más largo para su obtención, así como, en su caso, a gastos adicionales. Por dicha razón, el tribunal nacional que viene conociendo la resolución administrativa denegatoria, no debe limitarse a reconocerle al afiliado de sexo masculino el derecho al complemento de pensión litigioso con efectos retroactivos por cuanto ello no subsanaría los perjuicios derivados de la nueva discriminación. Además de ello, debe concederle asimismo al padre una reparación pecuniaria adecuada, que permita compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación. Esta reparación debe tener en cuenta los gastos efectuados por el afiliado, incluidas las costas y los honorarios de abogado.

En definitiva, las prácticas administrativas quedan igualmente vinculadas al Derecho de la Unión, aunque el legislador nacional no haya adaptado la normativa interna al Derecho de la Unión. Por ello, el Tribunal Supremo establece en 1.800 euros la indemnización que el INSS deberá pagar a los varones a los que denegó el complemento de maternidad por aportación demográfica.

OCTUBRE 2023

Entramos en octubre con un nuevo pronunciamiento del TJUE.

En concreto, se trata de la STJUE, de 19 de octubre de 2023 (Asunto C-660/20), por la cual se cuestiona que si normas nacionales exigen que un trabajador a tiempo parcial realizar el mismo número de horas de trabajo que un trabajador a tiempo completo para obtener una retribución complementaria, dicha exigencia puede llegar a constituir una discriminación prohibida por el Derecho de la Unión. El TJUE responde de modo afirmativo a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de lo Laboral alemán al cuestionarse si las normas nacionales que exigen que un trabajador a tiempo parcial realice el mismo número de horas de trabajo que un trabajador a tiempo completo para obtener una retribución complementaria constituyen una discriminación prohibida por el Derecho de la Unión. El TJUE manifiesta que un trabajador a tiempo parcial no puede verse discriminado a la hora de obtener una retribución complementaria concedida por superar un cierto número de horas de trabajo.

Concluye el TJUE que, cuando prestan servicios, los trabajadores a tiempo parcial ejercen las mismas funciones que los trabajadores contratados por el mismo empresario a tiempo completo ocupando, incluso, el mismo puesto que estos. Si bien, la existencia de umbrales idénticos de activación de la retribución complementaria representa, para los trabajadores a tiempo parcial (en el caso de autos son pilotos) la exigencia de un tiempo de actividad superior al de los trabajadores a tiempo completo en relación con su tiempo de trabajo total. Por lo tanto, los trabajadores a tiempo parcial tienen una carga de trabajo mucho mayor para lograr cobrar la retribución complementaria. A ello se suma la menor probabilidad que tienen de cumplir los requisitos para tener derecho a dicha retribución complementaria respecto a sus compañeros que trabajan a tiempo completo.

En consecuencia, concluye el TJUE, el órgano jurisdiccional nacional deberá considerar que las situaciones de estas dos categorías de trabajadores no son comparables, dado que, por el número de horas que realiza el trabajador a tiempo parcial, para no considerar la existencia de doble escala salarial, los umbrales de activación de la retribución complementaria deben reducirse en proporción al tiempo de trabajo realizado.

NOVIEMBRE- DICIEMBRE 2023:

En el mes de noviembre nos encontramos con la STS Núm. 983/2023, Sala de lo Social de 21 de noviembre de 2023, por la cual se plantea la reducción de jornada por cuidado de hijo al que mantiene en régimen de guarda legal, cuando viene realizando un sistema de trabajo a turnos. En este caso, sentencia el Alto Tribunal que el derecho de la persona trabajadora a la reducción de jornada por guarda legal de un menor no lleva aparejada la posibilidad de que dicha reducción se proyecte sobre el sistema de trabajo a turnos que viene realizando. Ello conlleva que no es vinculante que el trabajador, que venía realizando su jornada de trabajo en turnos alternos de mañana y tarde, tenga que realizar su jornada en un único turno cuando reduce su jornada por cuidado de un menor. La reducción de jornada no comprende la posibilidad de variar el régimen ordinario de la jornada, ni la modificación unilateral del sistema de trabajo.

Llegado el mes de diciembre, nos adentramos en el último mes del año con una importante modificación legislativa afectante a la conciliación de la vida familiar y profesional, si bien, previamente, se proclama el Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo (BOE Núm. 303, de 20 de diciembre de 2023), que incluye un conjunto de medidas afectantes a varias normativas, en concreto, a la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), así como del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), y otras normas adyacentes.

Alguna de dichas materias las encontramos en materia de Justicia, el RDL 6/2023 introduce una serie de modificaciones en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa incluyendo una serie de materias relativas a la transformación digital y procesal de la Administración de Justicia para mejora del servicio público a la ciudadanía mediante la adaptación de la Administración de Justicia al marco tecnológico y digital que pueda propiciar una mayor eficiencia procesal, agilidad y celeridad a los procedimientos judiciales ante el incremento de la litigiosidad.

Igualmente, en el ámbito de la jurisdicción civil, se introducen modificaciones en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, mediante la inclusión de medidas que tienen en cuenta la situación y necesidades de las personas mayores ante las barreras que les impiden participar en los procesos judiciales en igualdad de condiciones. De este modo, se introducen medidas que contribuyan a la implantación de un servicio público de Justicia cada vez más amigable y cada vez más inclusivo. A su vez, se incluyen otras medidas, como la ampliación de materias que con independencia de su cuantía se tramitarán por la vía del juicio verbal, incorporándose el procedimiento testigo, y ciertas reformas en los procesos de familia que persiguen dotar de mayor celeridad a los pleitos, sin merma alguna de las garantías procesales ni de los derechos de las partes.

También en el ámbito del enjuiciamiento criminal se modifica el Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el título VIII del libro primero del Real Decreto-ley 6/2023, se modifica parte del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 para armonizar las mismas con el contexto de tramitación electrónica.

Del mismo modo, de los arts. 105 al 110 del RDL 6/2023, de 19 de diciembre, se recogen las bases de un modelo que defina y ordene el ámbito de la función pública a través de la planificación estratégica, el acceso al empleo público y la selección del personal, la evaluación del desempeño y la carrera profesional, así como la figura del directivo público profesional.

Si bien, para la materia que nos ocupa, interesa destacar el Real Decreto-ley 7/2023, de 19 de diciembre, por el que se adoptan medidas urgentes, para completar la transposición de la Directiva (UE) 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, y para la simplificación y mejora del nivel asistencial de la protección por desempleo (BOE Núm. 303, de 20 de diciembre de 2023).

En esencia, esta normativa viene a modificar determinados permisos laborales a efectos de que estos promuevan de manera efectiva la participación de las mujeres y el mantenimiento de sus carreras profesionales; establezcan una auténtica garantía del ejercicio corresponsable de las tareas de cuidado que evite la perpetuación de roles; y atiendan el coste económico asociado a los permisos de cuidado. Asimismo, el Real Decreto-ley 7/2023, de 19 de diciembre, pretende dar cumplimiento al componente 24 del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia que se centra en la revalorización de la industria cultural dentro de la política orientada al impulso de la industria de la cultura y del deporte, así como al componente 23 relativo a las nuevas políticas públicas para un mercado de trabajo dinámico, resiliente e inclusivo”, encuadrado en el área política VIII sobre “Nueva economía de los cuidados y políticas de empleo”, motivo por el cual se adoptan medidas para la simplificación y mejora del nivel asistencial de la protección por desempleo y, más exactamente para la temática que nos ocupa, modifica el permiso de lactancia del art. 37.4 ET, con el fin de mejorar los términos del ejercicio del derecho y, a la vez, refuerza y complementa el permiso parental del artículo 48.bis ET a efectos de eliminar el condicionamiento de este derecho a las previsiones de la negociación colectiva o el acuerdo de la empresa por quedar regulados de modo heterónomo a través de esta normativa.

Finalizamos el año deseándoles unas muy felices fiestas y los mejores deseos cumplidos para el año venidero:

Araceli Vallecillo Orellana.

Coord. Red IGE MJRC.